год 2010-й - более 30.000.000 обращений

1. О проекте федерального закона “О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами”
Докладчик - Маковский А.Л.

2. О проекте федерального закона “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “Об акционерных обществах” (в части изменения порядка принятия решений о внесении изменений в устав общества, созыва заседаний совета директоров, совершения крупной сделки)
Докладчики - Голубов Г.Д., Медведева Т.М.

Председательствует - Маковский А.Л.

Маковский А.Л. На повестке дня обсуждение проекта федерального закона “О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами” и проекта федерального закона “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “Об акционерных обществах”. Если нет возражений, тогда я постараюсь по возможности не очень долго доложить вам замечания по первому законопроекту.

Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации смотрел этот проект. И мы дали замечания. Но должен сказать, что, помимо тех замечаний, которые имеются в нашем документе, проект вызывает еще целый ряд других замечаний. Причем, замечания эти, я бы сказал, двоякого порядка.

Во-первых, очень многие положения в проекте вызывают замечания просто своим несовершенством, с точки зрения соблюдения некоторых правил законодательной техники. Это одна группа замечаний. И вторая группа замечаний, я бы сказал, связана с тем, что не очень ясно собственно, а какова идеология этого проекта? Не так, как она выражена в пояснительной записке, а так, как она выглядит просто по тексту проекта. В конце концов, когда он станет законом, никто в пояснительную записку смотреть не будет. А из текста закона не очень ясно все-таки, чего хотят авторы. Они хотят, чтобы были концессионные договоры, или они хотят, чтобы их не было.

Потому что в проекте есть такие положения, которые, совершенно очевидно, делают практически заключения концессионных договоров делом нереальным. Но на некоторых замечаниях остановлюсь.

Пункт 3 статьи 1: “Права и обязанности сторон концессионного договора, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации”. Что это означает? Это означает отсылку к гражданскому законодательству? Либо это означает, что то, что сказано здесь, должно сочетаться с гражданским законодательством. Ну, вообще говоря, если это не сочетается никак и не соотносится, и не соответствует, тогда такая статья не поможет. Понимаете, смысл нормы не ясен. Хотя, может быть, он был и самый благой.

Статья 2 подпункт “а”: “Концессионный договор применяется: а) при разработке разных видов природных ресурсов и так далее, и так далее “... на срок, не превышающий 50 лет”. Что опять-таки означают нормы? Невозможность разработки, в принципе, свыше 50 лет. Невозможность заключения концессионного договора по данному закону на срок свыше 50 лет? Либо возможность на срок заключения свыше 50 лет в принципе, но за пределами данного закона? То есть каждая формулировка, она, по меньшей мере, двусмысленная.

Статья 3: “Перечни и размеры ограниченных участков территории Российской Федерации...” и так далее, и так далее, “... (в отношении ограниченных участков территории Российской Федерации - также при условии согласования с органами государственной власти субъектов Российской Федерации”). Почему только территория? А те наши районы огромные и регионы, которые живут в основном рыболовством, которые связаны неразрывно и с исключительной экономической зоной, и с континентальным шельфом? Почему только территория? Не ясно, кстати, что такое “территория”. Здесь имеется в виду в таком обыденном смысле “территория”, или территория, включающая территориальные воды? Об этом тоже надо было говорить довольно точно.

В статье 5: “Правительство Российской Федерации может уполномочить федеральный орган исполнительной власти осуществлять привлечение инвестиций на основе концессионных договоров, организацию с этой целью конкурсов и аукционов, заключение и исполнение концессионных договоров, от имени Российской Федерации”. Замечания касаются в основном полномочий Правительства. Насколько это совместимо и законно?

Но есть и другая сторона дела. Что значит “Правительство Российской Федерации может уполномочить федеральные органы исполнительной власти? Оно может создать федеральный уровень исполнительной власти для этого или может уполномочить кого-то из существующих органов исполнительной власти?

Очень трудная, я бы сказал, и на мой взгляд, разрушающая закон статья 9: “В исключительных случаях по решению Правительства Российской Федерации концессионный договор может быть заключен без проведения конкурса или аукциона при условии, если: интересы обороны и безопасности государства требуют заключения концессионного договора ... и т.д.”. Если можно найти в законодательстве какой-нибудь развитой страны нечто подобное, которое дает возможность закрыть глаза на то, что конкурс не состоялся, аукциона нет, и кому-то конкретно отдать эти работы, хотя они подлежат конкурсу или аукциону, то, наверное, можно эту статью оставить. Я думаю, что вот такого аналога в законодательствах Соединенных Штатов, Англии, Франции, Германии, наверное, не найдете. Потому что это, конечно, создает почву для колоссальных злоупотреблений на очень крупные суммы в очень крупных масштабах.

Пункт 2 статьи 10: “Отступление условий концессионного договора от условий конкурса или аукциона возможно только по соглашению сторон”. Ну какая тогда вообще цена всему этому делу, если мы прошли конкурс, аукцион, заключили договор, а потом, начинаем по соглашению сторон как угодно его менять? Никаких ограничений нет.

Статья 11. В таком виде эта статья приведет к тому, что либо вообще никто не будет заключать концессионных договоров, либо их будут заключать в качестве концессионеров только, мягко говоря, не очень честные организации. Потому, что тот набор существенных условий, который здесь есть, дает практически возможность в любой момент разрушить любой концессионный договор.

Во-первых, огромное количество этих существенных условий. Но самое главное - их полная неопределенность. Вот сказано, что “концессионный договор считается заключенным...” если в нем определена “... минимальная программа и график работ, подлежащих выполнению”. Имеется в виду договор на срок до 50 лет. Во-первых, что такое минимальная программа? Где этот минимум установлен? И какой график имеется в виду: на 50 лет, на 10 лет, на 5 лет? Что это означает?

Практически всегда можно сказать: “Да тут не тот минимум. Договор считаем незаключенным. Одного из существенных условий не было”. Что означает такое условие существенное, без которого договор не считается заключенным, как “... права сторон на принятие решений, необходимых для исполнения договора”? Опять-таки можно сказать: “А нам это право не дали по договору”. “Договор мы не считаем заключенным”. Причем, воспользоваться может этим как концессионер, так и другая сторона в договоре, когда ей это будет выгодно.

“Обязанность концессионера обеспечить в необходимом размере и срок финансирование для выполнения работ по договору”. Кто решает, какие необходимые (срок, размеры) в данном случае? Ведь это определяется как существенные условия. А идет целый ряд почти, по существу, оценочных категорий, которые всегда потом могут быть подвергнуты сомнению. И практически по каждому из этих условий можно будет поднимать вопросы о том, что договор не считается заключенным.

Статья 12: “При заключении концессионного договора получение лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности не требуется”. Но ведь очень часто концессионный договор будет выполняться путем осуществления в комплексе целого набора разных видов деятельности, разных работ. Что, никакие лицензии не нужны вообще? На взрывные работы нужны лицензии или не нужны? О чем идет речь конкретно? Значит, надо просто взять перечень того, что сегодня лицензируется и посмотреть, действительно можно ли вот так по концессионному договору дать раз навсегда на весь срок действия договора индульгенцию? Так никогда, никакие лицензии ни на что больше не будут нужны.

Статья 14: “Концессионер может в порядке, определяемом гражданским законодательством Российской Федерации, уступить полностью или частично третьему лицу свои права (требования)”. Дальше сказано “перевести свой долг”. С переводом долга ничего страшного нет. Просто перевести долг без согласия кредитора нельзя. Но уступка права (см. пункт 2 статьи 382 Гражданского кодекса) в общем-то означает, что практически здесь в качестве концессионера могут появляться самые различные лица. Сегодня одно, завтра другое, послезавтра третье, и никто никого не спрашивает согласия. Практически во всех мало-мальски серьезных контрактах, не только внешнеторговых, но даже внутренних, стороны оговаривают: “Уступка требования по соглашению сторон”. Да, общее правило гражданского законодательства есть. Но стороны заинтересованы в том, чтобы не появлялся другой контрагент неожиданно совершенно.

Статья 15: “Концессионеру гарантируется защита его прав государством в соответствии с законодательством Российской Федерации...” Вот если мы хотим концессионера привлекать к такого рода делам, то надо было бы эти гарантии вообще расписать как можно более подробно, как можно более выигрышно. Потому что такая статья, что она есть, что ее нет, она ничего не дает. Вот я могу сейчас спросить, кто точно знает, что именно концессионеру гарантируется законодательством Российской Федерации? И боюсь, что никто полностью этого набора, даже из сидящих здесь, присутствующих квалифицированных юристов не назовет.

И еще есть замечания по 20-й статье. О каком международном арбитражном идет речь? У нас есть Закон о Международном коммерческом арбитраже. То есть, Международный арбитраж, Международный третейский суд. В статье имеется в виду суд, разрешающий публично-правовые споры или гражданско-правовые споры? Не очень ясно.

Почему вопрос о применимом праве в 21-й статье решается только для случаев рассмотрения спора? Мы всегда, вся наша литература по международному частному праву всегда говорит, что применимые нормы - это не нормы для суда. Это прежде всего нормы для самих участников. Они должны знать, какому праву подчиняются их отношения. Да, в случае спора, конечно, суд обращается к этой норме. Но это последняя необходимость - к ней обратиться. А прежде всего норма должна ориентировать стороны: правом какой страны они руководствуются. И почему здесь привязано только к рассмотрению споров, я не знаю.

Статья 22: “Иммунитет государства”. Конечно, хорошо то, что здесь сказано. Что можно в этом договоре отказаться от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения. Но отсюда потому, что это делается в соответствии с гражданским законодательством и международными договорами, она не работает. Потому что сегодня в гражданском законодательстве норм на этот счет нету. А международные договоры - тоже не очень понятно, какие имеются в виду. Потому что международных договоров универсальных на этот счет пока не существует, в которых мы бы такую позицию заняли. Двухсторонние - я тоже не уверен. Ну и сама по себе ссылка на международные договоры, как вы понимаете, она не очень нужна, поскольку есть решение этого вопроса в Конституции. Но, в принципе, решение вопроса о возможности отказаться от иммунитета представляется правильным.

Необходимо все-таки еще над этим проектом очень и очень основательно поработать до представления его на 2 чтение. Если он имеет под собой благие намерения: привлечь инвестиции, привлечь инвесторов и т.п., то мне кажется, что его надо сделать гораздо более точным и более выигрышным. У меня все пока.

Дозорцев В.А. По-моему, здесь нет понятия лицензионного договора и не ясно каковы права и обязанности сторон, кроме существенных условий. Это закон о договоре. А что такое этот договор, я не понимаю. И какой смысл его заключения?

Маковский А.Л. Он определен довольно подробно в 4-й статье с точки зрения сферы отношений, на которые он может распространяться, но не его природы.

Пожалуйста, кто хочет высказаться?

Иванова С.А. Александр Львович, позвольте мне.

Мне хотелось бы обратить внимание присутствующих коллег на две статьи.

Статья 15 озаглавлена: “Государственные гарантии защиты прав концессионеров”. Я думаю, что вот именно это наименование статьи настолько широко, что не раскрывает содержания того, что же имеется в виду в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статья 20 как будто бы немножечко улучшает положение. Однако, дело заключается в том, что ведь споры между Российской Федерацией и концессионером разрешаются в соответствии с условиями договора, в суде общей юрисдикции, в арбитражном суде или третейском суде. Это что, альтернативная подведомственность? То есть они могут иметь право выбора обратиться. Или это договорная подведомственность? Авторам проекта нужно обратить на это внимание. В достаточной степени важно знать в какой юрисдикционный орган можно обратиться в случае возникновения необходимости защиты прав концессионеров.

Дозорцев В.А. Если можно, Александр Львович?

Маковский А.Л. Да, пожалуйста.

Дозорцев В.А. Я думаю, что этот проект просто не удовлетворителен. Его одобрять никак нельзя, его нужно отклонить. Потому что задача этого проекта заключается в том, чтобы установить договорные отношения. Известно, что отношения по предоставлению концессий могут быть административно-правовыми. Здесь административно-правовая схема исключена. Здесь не о лицензионных отношениях идет речь, а о гражданско-правовых.

Следовательно, надо определить, кто является субъектом, каковы права и обязанности сторон, то есть традиционный набор, который свойственен гражданско-правовым отношениям. И это не чисто академическая вещь, это связано с реальными отношениями. Если мы хотим строить по гражданско-правовой схеме эти взаимоотношения, то гражданские права и обязанности должны быть расписаны. Здесь ничего этого нет.

Все-таки в чем заключаются гражданско-правовые отношения по лицензированию, по концессии? Это совершенно не ясно. Без этого закон просто беспредметен. Поэтому я думаю, что такой проект нужно отклонять. Те замечания, которые Александр Львович сделала, они все, с моей точки зрения, правильны, но основа, по-моему, заключается в том, что сути гражданско-правовых отношений нет. И смысла гражданско-правовых отношений нет. Какие обязанности несет сторона? Какая ответственность у государства, которое, видимо, является одной из сторон этого отношения?

Поэтому я думаю, что нам нужно принять резолюцию достаточно жесткую, тем более что этот уже вопрос имеет некую историю. И вопрос имеет очень существенное хозяйственное, политическое, внешнеполитическое значение.

Маковский А.Л. Так, пожалуйста, Михаил Исаакович.

Брагинский М.И. Я хотел обратить внимание на два обстоятельства. Так, где речь шла о существенных условиях, там нет того условия, которое прямо написано в ГК. То есть там нет предмета. И это обстоятельство надо выделить, что здесь отсутствуют существенные условия в виде предмета. Значит договор не заключен, потому что минимум это же не предмет.

В статье 14 я хотел обратить ваше внимание на то, что есть три разных понятия. Есть уступка прав, есть перевод долга и есть перевод договора. То, что сейчас на Западе очень широко применяется. Написано здесь как перевод долга, как перевод договора, и это правильно. Нельзя отдельно переводить права. А содержание совершенно другое и дает возможность уступить право, а это, по-моему, довольно опасно. Долги останутся - я любому могу уступить. Это можно сделать в режиме перевода договора.

Маковский А.Л. Так, спасибо. Кто еще? Есть желающие выступить еще? Пожалуйста, только назовитесь.

Котов В.В. (Минэкономики России). Я вижу большим недостатком этого документа то, что там не видно, что собственно является концессией. Или, другими словами, что отличает концессию от аренды. Этого нет. Это существенная вещь, без которой этот закон не работает.

Маковский А.Л. Спасибо. Есть желающие выступить? Нет. Тогда какое решение принимаем?

Абова Т.Е. Я бы в принципе согласилась с вашей точкой зрения.

Маковский А.Л. По существу эту конструкцию надо всю очень хорошо, как иногда говорят, прописать.

Второй вопрос. Георгий Давыдович Голубов. По проекту закона “О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об акционерных обществах”.

Голубов Г.Д. Ряд замечаний депутаты уже учитывают. Например, в проекте было предусмотрено, что при внесении предложений о кандидатурах в совет директоров должно быть сообщено имя кандидата, в случае если он является акционером. Значит если он не является акционером, можно предложить кандидата от двух сторон, не называя его имени. Ну, это явный технических недостаток. Там должно было быть написано, как в случае, если кандидат является акционером, указать количество акций и др.

Проект дает возможность принимать очень важные решения, в частности, о совершении крупных сделок, большинством присутствующих голосов, что может привести к серьезным злоупотреблениям.

Но самое главное, что эти предложения ничего не решают в изменении Закона об акционерных обществах. Сейчас Правительством внесен в Государственную Думу проект закона “О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах”, в котором предлагаются определенные решения и по тем вопросам, которые содержатся в рассматриваемом законопроекте. Проект, внесенный Правительством учитывает опыт применения Закона об акционерных обществах.

Поэтому мы написали с Татьяной Михайловной Медведевой о том, что оба проекта надо рассмотреть одновременно.

Я думаю, что самостоятельно он, безусловно, рассматриваться не должен, поскольку затрагивает вопросы, которые решаются в Правительственном проекте. Вот основной лейтмотив нашего заключения. Он совпадает с заключением Правительства.

Маковский А.Л. То есть вы считаете, что это сейчас несвоевременно, поскольку есть более широкий проект?

Голубов Г.Д. Он внесен уже.

Маковский А.Л. Какие предложения? Будем обсуждать или согласимся?

Из зала. Согласимся.

Маковский А.Л. Согласимся. Хорошо. Тогда наша повестка дня исчерпана. Спасибо.