год 2010-й - более 30.000.000 обращений

Ни в одной стране с переходной экономикой не существует законодательства по корпоративному управлению (в широком смысле, с учетом всех сопряженных нормативных актов), которое можно было бы оценить как высокоразвитое. Это законодательство "отражает не столько то, что уже есть, сколько то, что должно быть или в лучшем случае находится в стадии становления… Это нечто вроде первой стадии развития права…, но ему благоприятствует то, что оно может опереться на имеющийся в мире опыт и избежать тем самым периода проб и ошибок… Здесь несомненен приоритет континентального права, однако это не исключает возможности использования отдельных удачных конкретных решений англоамериканского права. Но в больших порциях эклектика опасна…" (Акционерное общество…, 1995, с.VIIIIX).

Таблица 8.

	Россия	Чехия	Венгрия	Болгария	Польша	Румыния
(1) четкое распре-деление полномочий по принятию решений	Слабо	есть	Есть	слабо	Есть	слабо
(2) структура правления (двухпалатная — т.е. правление и совет директоров)	Двух-палатное, если число акционеров выше 50	всегда двух-палатное	Всегда двух-палатное	по решению акционеров	Двух-палатное, если уста-вный капитал выше 0,5 млн. злотых	по решению акционеров
(3) назначение (число голосов для выборов) директоров;	Более 50%	более 50%	Более 50%	более 50%	н.у., часть может быть назначена крупными ак-ционерами	компе-тенция правления
(4) смещение директоров	Более 50%	более 50%	Более 50%	более 50%	более 50%	более 50%
(5) контроль за правом голоса (доверенности)**	Есть	есть	Есть	есть	есть	есть
(6) правила раскры-тия информации и аудит;	Быстрое развитие стандартов	низкий уровень	Высокие стандарты	низкий уровень	высокие стандарты (близкиЕС)	низкий уровень
(7) права миноритарных акционеров:
(а) преимущественное право покупки акций;	Есть	есть	Есть	есть	есть	н.д.
(б) квалифицирован-ное (или выше) большинство при важных решениях;	75%	66%	75%	2/3 уставного капитала	может быть 50%, 2/3, 3/4, 4/5	2/3 от 75% кворума
(в) правила поглощений;	Есть	нет	Есть	нет	н.д.	н.д.
(г) кумулятивное голосование;	Есть	н.д.	н.д.	н.д.	есть	н.д.
(д) ограничения на число голосов для 1 акционера	Н.у.	могут быть	Могут быть	н.у.	могут быть	могут быть
(8) участие занятых в наблюдательном совете	Н.у.	1/3-1/2, если число занятых более 50	1/3, если число занятых более 200	н.у.	н.у.	н.у.
(9) минимум для кворума собрания	Свыше 50%	30%	Свыше 50%	по уставу	н.у.	50%
(10) число голосов на 1 акцию	Как правило 1	1	Неограни-чено	1	от 1 до 5	1
(11) — принудительное исполнение этих норм (enforcement).	Слабо	слабо	Слабо	слабо	слабо	слабо

* н.д. - нет данных, н.у. - не указано в законодательстве. Информация может быть устаревшей.
** реально зависит (а) от правил доступа к реестрам акционеров и (б) перспективам формирования системы депозитариев, сходной с германской (где банкидепозитарии голосуют за акционеров, не выразивших отношения к поставленным вопросам собрания. Последнее прямо противоположно нормам США, где такие голоса аннулируются). Источники: CEEPN, 19921997; Грэй, Хэнсон, 1994; Акционерное общество…, 1995. В таблицах 812 дается достаточная справочная информация об общем состоянии проблемы. Имеется также специальная правовая литература, обзор которой не имеет смысла предпринимать в настоящей работе. Здесь мы ограничимся наиболее общими замечаниями.

Диапазон формирующихся национальных моделей в странах с переходной экономикой крайне широк, и использует самые противоположные подходы. С одной стороны, доминирующая ориентация на все более разветвленное и детальное корпоративное законодательство по мере развития реальных процессов и практики корпоративного контроля (это страны, первыми начавшие приватизацию - Россия, Литва, Чехия, Польша, Венгрия).

С другой стороны, концепция полного самоустранения государства от проблем корпоративного управления. В качестве примера, по всей видимости, можно привести Эстонию, где основной расчет сделан на сочетание "концентрированной собственности" (как "панацеи") с косвенной политикой правового регулирования со стороны государства (конкурентная среда, налоги, введение международных норм бухгалтерского учета для реального доступа к информации и соответствующего контроля совета директоров). Этот подход проявляется даже в отношении к миноритарным госпакетам акций, которые могут без какихлибо последствий или санкций "размываться" частными акционерами.

Таблица 9.

	Самодо- статочная модель: Россия, 1995	Разре- шающая модель: ЮАР, 1973	Запре- щающая модель: Польша, 1991	Частично самодостаточная модель: Индия, 1956	Смешан-ная модель: Аргенти-на, 1988
Прямые запреты
Запрет на размещенные, но невыпущенные акции.	O	O	X	O	O
Требование о размещении акций по номинальной стоимости.	O	O	O	O	O
Требования к минимальному уставному капиталу.	X	O	X	O	X
Ограничения на облигации и привилегированные акции.	O	O	X	O	O
Запрет на приобретение размещенных акций.	O	X	X	X	X
Запрет на совершение сделок с директорами и иными должностными лицами.	O	O	X	O	O
Запрет на приобретение дочерними компаниями акций основных компаний.	O	X	-	X	X
ИТОГО	1	2	5	2	3

	Самодо- статочная модель: Россия, 1995	Разре- шающая модель: ЮАР, 1973	Запре- щающая модель: Польша, 1991	Частично самодостаточная модель: Ин-дия, 1956	Смешан-ная модель: Аргенти-на, 1988
Процедурные требования
Принцип голосования: одна обыкновенная акция – один голос.	X	O	O	X	O
Пропорциональное представительство в совете директоров.	X	O	O	O	O
Возможность досрочного прекращения полномочий директоров без каких бы-то ни было оснований.	X	X	X	X	X
Требование об одобрении акционерами сделок с директорами/должностными лицами.	X	O	O	O	O
Требование о принятии рещения о заключении имеющих значимость сделок значительным большинством голосов.	X	X	X	X	X
Обязательное право оценки и выкупа акций при реорганизациях или продаже всех активов.	X	X	O	X	X
Голосование акционеров для решения вопроса о приобретении имущества в крупном размере.	X	О	X	X	O
Голосование акционеров для решения вопроса о крупных выпусках обыкновенных акций.	X	O	X	O	O
Обязательное предоставление преимущественного права.	О	O	X	X	X
Право продать акции для акционерного меньшинства при смене контроля.	X	O	O	O	O
Тайное голосование.	О	O	O	O	O
ИТОГО	9	3	5	6	4

* В таблице в качестве примера приведены выборочные результаты исследования американских и российских юристов по отдельным аспектам законодательных актов о компаниях 17 стран с развивающейся экономикой. Модели классифицировались в зависимости от соотношения в законодательстве прямых запретов и процедурных требований. Исследованные страны распределены авторами следующим образом:

• самодостаточная модель - Россия (1995);
• разрешающая модель - Южная Африка (1973), хотя исследованный закон намного строже законодательного акта штата Делавэр (США);
• запрещающая модель - Польша (1991), Венгрия (1988), Турция (1956);
• частично самодостаточная модель (многочисленные меры защиты интересов акционеров процедурного порядка при наличии незначительного числа прямых запретов) - Малайзия (1990), Сингапур (1988), Нигерия (1990), Индия (1956), Мексика (1981), Чили (1981), Египет (1981);
• смешанная модель (с достаточно большим числом как процедурных ограничений, так и прямых запретов) - Китай (1994), Аргентина (1988), Бразилия (1991), Ю. Корея (1984), Индонезия (1995), Чехия (1992). Последняя тем не менее тяготеет к запрещающей модели.

Некоторые из прямых запретов крайне распространены (1012 стран): общий запрет (за некоторыми исключениями) на приобретение компанией размещенных ею акций, ограничение права компаний выпускать облигации и/или привилегированные акции:, запрет дочерним компаниям владеть акциями основных компаний, требование в части минимальной капитализации. Только в 3 странах запрещены разрешенные, но не выпущенные акции (хотя ограничения на количество акций и сроки действия разрешения более распространены), и только в 2 странах запрещены сделки между компанией и "инсайдерами". Ни один из законодательных актов не содержит требования, чтобы номинальная стоимость акций была равной цене, по которой акции выпускаются (как это имеет местов в России).

Наиболее распространенными процедурными требованиями, которые должны быть одобрены акционерами, являются фундаментальные вопросы деятельности компании, такие как реорганизация, ликвидация или рекапитализация. Указанное требование отмечено во всех 17 странах, хотя положения о том, какие акционеры обладают правом голоса, кворуме и большинстве голосов, требуемом для принятия решения, существенно различаются. В 15 странах акционеры вправе досрочно прекратить полномочия директоров, не дожидаясь регулярных перевыборов. В 11 странах законы предоставляют акционерам, несогласным с проведением реорганизации или продажей активов компании, право требовать оценки и выкупа принадлежащих им акций по их рыночной стоимости, а также предоставляют преимущественное право на приобретение акций в случае дополнительной эмиссии акций. В 9 странах для обыкновенных акций введен принцип голосования: одна акция - один голос (девять юрисдикций).

Менее распространены требования об одобрении акционерами крупных выпусков акций (5 стран, включая те, что запрещают разрешенные, но не выпущенные акции) и заключения сделок при наличии конфликта интересов между компаниями и их директорами и иными должностными лицами (5 стран). Два важных требования закона об АО - пропорциональное представительство в совете директоров и право акционерного меньшинства продать принадлежащие им акции при контрольных сделках - отмечены, соответственно, только в 2 и 4 странах. Некоторые из защитных механизмов закона об АО как, например, бюллетень для тайного голосования при избрании членов совета директоров, не предусмотрены ни в одной из изученных стран.

Источник: Блэк, Крэкман, Тарасова, 1997; Black, Kraakman, 1996; Black, Kraakman, Hay, 1996.

Есть и "оригинальные" общие трактовки самой концепции корпоративного управления и соответствующего государственного регулирования. Так, например, на Украине корпоративное управление и политика правового регулирования в этой области права понимаются следующим образом:

• социальная защита "граждан" и "занятых" (санкции против юридических лиц и менеджеров, которые нарушают "социальные обязательства" компании);
• усиление роли "занятых" в корпоративном управлении;
• усиление прав государства как собственника.

Близкое (к украинскому) понимание проблем корпоративного управления свойственно и Словакии. В Узбекистане корпоративное управление трактуется как принципы взаимоотношений между АО и отраслевыми министерствами .

Если попытаться оценить формальные пути развития соответствующего законодательства (принципы кодификации корпоративного права), то рассматриваемые страны также можно отнести к разным классификационным группам . Очевидно, что в значительной степени это связано с историческим влиянием в континентальной Европе стран"первопроходцев" в этой сфере - Франции (Гражданский и Торговый кодексы Наполеона 18041807 гг.) и Германии (Торговый кодекс Бисмарка 1897 г.).

Базовым разграничением обычно является наличие в стране традиций "гражданского" (civil) права (Франция, Германия и зависимые страны) или "общего" (common) права (Англия, США и зависимые страны). При основополагающем влиянии римского права различные авторы выделяют от двух до четырех страновых моделей: (1) романогерманская (континентальная, кодифицированная, источник - закон) и англоамериканская (островная, "общего права", без отраслей права, источник - судебный прецедент); (2) французская, германская и англоамериканская; (3) французская, германская, скандинавская и англоамериканская.

В континентальной Европе, как и в России, используется общепринятое деление права на публичное (организация государства и его отношения с частными лицами) и частное (регулирование и защита интересов частных лиц). Частное право, в свою очередь, подразделяется на две основные части: гражданское (общие нормы, регулирующие отношения частных лиц) и торговое (отношения частных лиц в связи с извлечением прибыли). "Торговые товарищества" ("хозяйственные товарищества и общества") рассматриваются как отрасль торгового права, а "акционерные общества", в свою очередь, как часть "торговых товариществ" ("хозяйственных товариществ и обществ").

Для некоторых стран романогерманской ориентации характерен также так называемый "дуализм" частного права - наличие и Гражданского, и Торгового кодексов (Франция, Германия, Испания, Греция, Турция, Япония). "Монистическое" частное право (т.е. регулирование норм торгового права в рамках единого Гражданского кодекса) имеется в Швейцарии, Италии и других странах, принято в России.

Другим в сущности формальным различием является детализация (или отсутствие таковой) норм акционерного права в специальных законах. Специальные законы, относящиеся к АО (помимо кодексов), имеются в настоящее время в большинстве стран, например, во Франции (закон о торговых товариществах 1966 г.), в Германии (закон об акционерных обществах 1965 г.), в Швейцарии (Обязательственный закон), в Японии (закон 1951 г.) и др. В Италии, напротив, деятельность АО регулируется Гражданским кодексом.

Еще одно различие - это "весомость" специального закона по отношению к кодексу. Так, французский закон о торговых товариществах 1966 г. (вместе с Декретом о торговых товариществах 1967 г.) представляет собой по сути самостоятельный новый кодекс, всеобъемлюще регулирующий деятельность прежде всего АО. В некоторых других странах такой специальный закон может только повторять или незначительно детализировать уже описанные в Гражданском (Торговом) кодексе нормы, касающиеся АО. Наконец, в развитие кодекса может приниматься специальный закон об АО или закон, дополнительно регулирующий всевозможные виды хозяйственных товариществ и обществ.

Практически во всех странах с переходной экономикой АО уже являются предметом того или иного типа правового регулирования.

По французскому пути - т.е. специальный детальный закон о компаниях - первой пошла Венгрия (закон о хозяйственных обществах 1988 г., поправки 1991 г.). Естественно, этот закон (300 статей) был намного менее детальным, чем аналогичный французский. В нем, помимо АО, регулируются также товарищество с ограниченной ответственностью и другие типы товариществ.

Аналогичные законы (где АО регулируется наравне с другими видами обществ или товариществ) были приняты в Албании, Болгарии, Казахстане, Монголии и Украине. По другому кодификационному пути пошла в 1991 г. Чехословакия (затем, соответственно, Чехия и Словакия), где был принят Торговый кодекс, охвативший широкий круг вопросов торгового права. Право товариществ занимает в нем значительное, но не доминирующее, как в венгерском законе, место. Кодекс регламентирует также деятельность кооперативов, договорные обязательства и их обеспечение, отдельные виды торговых обязательств, конкуренцию, порядок ведения торговых реестров и бухгалтерской отчетности. Торговые кодексы также приняты в Польше, Македонии и Эстонии. Болгарский Торговый закон в определенном смысле можно рассматривать как торговый кодекс.

По оценкам, регламентация права товарищества в рамках торговых кодексов является более краткой, чем в специальных законах. Согласно исторической практике (в том числе Франции и Германии), такая регламентация свойственна начальному этапу развития акционерного права. Затем неизбежно следует этап, требующий большей детализации, особенно с учетом того, что в этой сфере крайне нежелательна регламентация путем подзаконных правовых актов и ведомственных инструкций (Акционерное общество…, 1995, с. XII).

К концу 1996 г. специальные законы об АО (в том числе при наличии Гражданского кодекса) приняты в России, Армении, Латвии, Литве, Молдове и Таджикистане. В целом же для рассматривавшихся стран с переходной экономикой романогерманские традиции права со всей очевидностью являются доминирующими.

Указанные формальные различия в принципах кодификации и детализации корпоративного законодательства, конечно, не позволяют делать выводы о большем реальном прогрессе в сфере корпоративного управления и защиты прав инвесторов в тех или иных странах.

Тем не менее проведенные, к примеру, в Гарвардском университете сопоставления эффективности правовых систем 49 стран мира (не относящихся к типам "переходной" или "социалистической" экономик) с точки зрения защиты интересов инвесторов представляют очевидный интерес и для дальнейшей разработки корпоративного законодательства в странах с переходной экономикой. Приведем три основных вывода данного исследования.

Во-первых, несмотря на заметные различия законодательства, последнее в большинстве случаев предоставляет инвесторам довольно ограниченный набор прав. При этом страны, относимые к традициям "общего права", предоставляют инвесторам значительно лучшие механизмы защиты, чем это имеет место в странах "гражданской" (романогерманской) правовой традиции. Если французская модель (наиболее распространенная в мире) в плане защиты инвесторов оценивается как наименее эффективная, то германская и скандинавская модели занимают промежуточное место.

Во-вторых, существуют значительные различия в том, что касается исполнения законодательства (enforcement). Германская и скандинавская модели отличаются наилучшим уровнем исполнения законодательства. Последнее также достаточно сильно в моделях, базирующихся на традициях "общего права", но опять же оценивается как наиболее слабое в странах французской гражданской традиции. Втретьих, существует явная зависимость между качеством защиты инвесторов и уровнем концентрации владения акциями. В большинстве стран (для крупнейших компаний, акции которых свободно торгуются на рынках) средний показатель концентрации владения акциями у 3 крупнейших акционеров очень высок и составляет 46% (медиана 45%). Эта цифра соответствует первому общему выводу о слабой защите инвесторов в большинстве правовых систем мира.

Дисперсия собственности в таких компаниях, по оценке авторов, есть не более чем миф. Даже в США этот показатель для 10 наиболее капитализированных компаний составляет 20% (медиана 12%). В целом уровень концентрации ниже 30% отмечен только в США, Австралии, Великобритании, Тайване, Японии, Корее и Швеции. Необычно высокий уровень концентрации отмечен в странах французской модели (для 10 крупнейших негосударственных фирм - в среднем 54% акций принадлежит 3 крупнейшим акционерам), тогда как между другими страновыми группами различие не является статистически значимым. Наименьшая концентрация характерна для стран германской модели (34%). В скандинавских странах этот показатель определен в 37%, а страны "общего права" занимают промежуточные позиции - 43%.

Авторы полагают, что концентрация владения есть в то же время реакция (адаптация) на слабую правовую защищенность инвесторов в рамках национальной модели корпоративного управления. Высокие стандарты бухгалтерского учета, правовые механизмы защиты инвесторов и уровень исполнения законодательства имеют отрицательную корреляцию с концентрацией собственности. В то же время высокий уровень концентрации свидетельствует о слабом функционировании рынка капиталов. С точки зрения проведенного анализа это связано с тем, что слабая правовая защищенность мелких инвесторов лишает компании возможности мобилизовать необходимые капиталы.

Данный вывод принципиален и для всех без исключения стран с переходной экономикой. Опираясь на вышеприведенные выводы и данные, можно предположить, что актуальная проблема привлечения инвестиций на приватизированные предприятия не будет решена (в рамках институционального анализа, т.е. абстрагируясь от макро и микроэкономических условий) даже по завершении процессов борьбы за контроль в новых корпорациях. Концентрация владения, характерная для процесса борьбы за контроль, может расцениваться как способ адаптации нового собственника, но не дает никаких гарантий для новых потенциальных инвесторов в условиях слабого правового регулирования.

Другой важнейший вывод, который можно сделать уже на данной стадии анализа, состоит в том, что попытки ускоренного развития в России и других странах с переходной экономикой корпоративного сегмента рынка ценных бумаг (равно как и его технической инфраструктуры) будут малооэффективны до тех пор, пока они не будут опираться на постоянное совершенствование механизмов защиты инвесторов и системы исполнения законодательства.

При этом существуют определенные объективные различия на уровне фундаментальных тенденций эволюции права. Так, некоторые исследователи при сравнении корпоративного права (в широком смысле, как определенных правил поведения организации/фирмы) в России и в развитых странах отмечают тенденцию общего порядка, которая связана со спецификой перехода от централизованной к рыночной экономике. В развитых странах корпоративное право имеет тенденцию к сужению, тогда как массив публичноправовых норм неуклонно расширяется. Напротив, в России наблюдается интенсивный процесс расширения сферы действия корпоративного права (Кашанина, 1995, с. 367369).

В целом, несмотря на указанные выше различия, можно выделить несколько общемировых тенденций, которые характерны для дальнейшего совершенствования корпоративного права:

• усиление требований "прозрачности" (раскрытия информации) АО;
• параллельный процесс усиления правомочий органов управления АО и контроля за органами управления со стороны акционеров;
• расширение судебного контроля за деятельностью АО;
• развитие законодательства по защите прав мелких акционеров по всему спектру проблем (преимущественное право покупки акций новых выпусков, квалифицированное (или выше) большинство, правила слияний и поглощений, кумулятивное голосование и др.);
• развитие законодательства по защите прав кредиторов АО;
• ужесточение регламента выпуска акций, изменения уставного капитала, введение требований недопустимости увеличения прибыли за счет основного капитала;
• сближение правового статуса акции и облигации;
• особое внимание к вопросам реорганизации АО, преобразования АО в другие виды обществ и наоборот;
• ужесточение регулирования взаимоотношений между различными юридически независимыми, но экономически взаимосвязанными АО (например, понятие "группы" во французском праве).

Как видно из этого краткого перечня, указанные проблемы не менее актуальны и для многих стран с переходной экономикой (в том числе и для России), преобразования в которых уже достигли определенного качественного уровня.

Идеологоправовое (отнюдь не реальное) оформление института частной собственности в СССР произошло весной 1991 г. Чтобы осознать неизбежность этого шага властям потребовалось четыре года бесплодных попыток вывести страну из углубляющегося кризиса посредством косметических реформ типа предоставления хозяйственной самостоятельности госпредприятиям, изобретения суррогатов частной собственности типа "права полного хозяйственного ведения", разрешения кооперативных и арендных предприятий. На рубеже 19901991 гг. постепенно пришло и осознание факта неизбежности приватизации в СССР и России, без чего - при наличии всеподавляющего госсектора - не было смысла говорить ни о праве частной собственности, ни об акциях и рынках ценных бумаг или иных атрибутах рыночной экономики.

Закон СССР "О собственности в СССР" от 6 марта 1990 г. и поправки к Конституции СССР от 14 марта 1990 г. (ст.1013) допускали наличие в собственности граждан и негосударственных юридических лиц средств производства, ценных бумаг и иных материальных и нематериальных объектов и прав, приносящих доход.

По крайней мере декларативно все три легальные формы собственности - собственность граждан, коллективная (включая акционерную) и государственная - были объявлены равными с точки зрения объема прав и защиты. Союзный закон о собственности стал, помимо всего прочего, первым актом, допускающим возможность инкорпорирования и приватизации: в ст. 10 предусматривались такие методы "образования и приумножения коллективной собственности" как аренда госпредприятий работниками с последующим выкупом и преобразование госпредприятий в АО. Тем не менее, в силу отсутствия конкретных технических процедур (легальных) такие методы носили экспериментальный и единичный характер.

В "Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик", принятых 31 мая 1990 г., появилась отдельная глава, посвященная ценным бумагам. Под ценной бумагой понимался "документ, удостоверяющий имущественное право, которое может быть осуществлено только при предъявлении подлинника этого документа". К ценным бумагам отнесены облигации, чеки, векселя, акции, коносаменты, сберегательные сертификаты и другие документы, выпускаемые в соответствии с законодательством в качестве ценных бумаг. Хотя практически все указанные виды ценных бумаг, по крайней мере в единичных случаях, появились уже в 19901991 гг., вплоть до начала реальных приватизационных программ в России и других эксреспубликах СССР государственные облигации и некоторые бумаги, связанные с торговым и кредитным оборотом, оставались доминирующей разновидностью. Тем не менее само появление такого раздела можно оценивать только положительно, тем более если учесть, что последнее упоминание об акциях было изъято из законодательства СССР в 1962 г., а АО образца 19891990 гг. создавались преимущественно специальными актами правительства.

Первым актом о компаниях, основанным на нормах нового закона о собственности и Основ гражданского законодательства, стал Закон СССР "О предприятиях в СССР" от 4 июня 1990 г., предусматривавший такие виды предприятий как: основанные на собственности граждан (индивидуальное, семейное); основанные на коллективной собственности (коллективное, производственный кооператив, принадлежащее кооперативу, АО или иное хозяйственное товарищество, предприятия общественных и религиозных организаций); государственные и совместные (смешанные). Аналогичный российский закон был принят в декабре 1990 г. Основным концептуальным недостатком этого нормативного акта было положение о том, что образуемый за счет вкладов участников уставной (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ остается в долевой собственности участников, а не переходит в собственность созданного ими юридического лица. Это абсурдное положение породило путаницу в вопросе об ответственности хозяйственных товариществ и обществ по своим обязательствам.

Как уже отмечалось выше, первым российским нормативноправовым актом, подробно регламентирующим правовое положение АО, права и обязанности акционеров, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации АО, стало Положение об акционерных обществах, утвержденное Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 601. В частности, разрешался выпуск только именных акций, как обыкновенных, так и привилегированных. При этом акция определялась как ценная бумага, выпускаемая АО и удостоверяющая право собственности на долю в уставном капитале АО (ст. 43, 47) .

Экономические и особенно политические реалии вынуждали государство искать компромиссное решение между комплексным, рациональным механизмом корпоративного управления и сохранением традиционных элементов, характерных для управления государственными предприятиями. Главная задача состояла в том, чтобы компромиссы, ведущие к сохранению ряда старых структур (хотя бы в преобразованной форме) или к сохранению властных позиций прежних руководителей, дополнялись ясным и детальным законодательством, с четким разделением компетенции и установлением действенного и многостороннего контроля . Эта задача не была решена в первой половине 90х гг. Специфика приватизации нашла свое отражение в Типовом уставе акционерного общества открытого типа, утвержденном Указами Президента РФ № 721 от 1 июля 1992 г. и № 1392 от 16 ноября 1992 г. Все АО, создаваемые в рамках приватизационной программы, выводились за рамки общего законодательства. В частности, предусматривались особые типы акций (А и Б), а контроль за соответствующими эмиссиями и корпоративным законодательством возлагался на Госкомимущество РФ и Российский фонд федерального имущества (их региональные структуры).

С точки зрения процесса создания АО Постановление № 601 исходило из добровольного учреждения АО снизу, а Указ № 721 - из принудительной корпоратизации, осуществляемой Госкомимущества РФ и соответствующими местными комитетами. В отношении управления и контроля оба документа принципиально не различались. Постановление № 601 и Указ № 721 определяли три органа управления акционерным обществом - собрание акционеров, Совет директоров и Правление. Кроме того, в каждом АО предусматривалось создание ревизионной комиссии. Однако как первый, так и второй акты не обеспечивали четкое разделение компетенций (а значит, разделение власти) между различными органами управления, недостаточно регламентировали их деятельность. Главный недостаток принятого порядка управления АО заключался в переплетении - как личностном, так и функциональном - Совета Директоров и Правления. Следствием такого переплетения стало практическое отсутствие постоянно действующего контрольного органа собственников (акционеров). Собрание акционеров определялось как высший орган управления обществом, за которым закреплены весьма важные функции, однако на практике носило во многом формальный характер (например, отсутствовало важнейшее право досрочного отзыва полномочий членов Совета директоров и правления).

Вместе с тем, указанные законодательные акты чрезмерно ограничивали свободу хозяйственной деятельности исполнительного органа АО, который должен быть единственным органом непосредственного хозяйственного управления. В то же время нечеткое закрепление полномочий позволяло внести в устав АО такие формулировки, которые могли привести к взаимному блокированию деятельности Совета директоров и "парламентского" собрания акционеров.

К компетенции Совета директоров были отнесены все вопросы деятельности АО, кроме тех, которые отнесены к исключительной компетенции собрания акционеров. Фактически Совет директоров во главе с Генеральным директором был превращен в единственный реально управляющий орган. Правление в этом случае могло быть лишь инструментом для конкретной реализации принятых решений (т.е. исполнительным органом в прямом смысле слова), но не самостоятельным управляющим органом. Видимо, не случайно в Типовом уставе компетенция Правления была фактически не определена.

При такой системе практически упразднялся постоянно действующий институт контроля собственником (акционерами) деятельности назначенных управляющих. Совет директоров при подобном положении дел не мог выполнять реальные функции контроля над Правлением в интересах акционеров, ибо оба органа переплетены между собой и оба действуют под руководством генерального директора. По существу, в АО имелись два подразделения генеральной дирекции корпорации, и на предприятиях зачастую недоумевали, зачем иметь два дублирующих органа, если их вполне можно объединить в один. На практике обычно руководители линейных подразделений и основные заместители директора (по производственным вопросам, по экономике) образовывали Совет директоров, а руководители функциональных подразделений (главный инженер, главный энергетик и т.д.) - Правление. Вряд ли такое формальное разделение сотрудников аппарата было способно повысить эффективность управления и контроля в АО.

Практическим итогом такого подхода, во-первых, стала ситуация, когда старая производственная структура управления сохраняется и довлеет над слабыми (или, точнее, подчиненными) формами, типичными для АО. Общие собрания носили формальный характер, на них решались преимущественно производственные и социальные вопросы и лишь в небольшой мере финансовые.

Во-вторых, бывший генеральный директор государственного предприятия становился неограниченным властителем и в новом АО, не только оставаясь генеральным директором, но и возглавляя Совет директоров. По сути, генеральный директор сосредоточивал в своих руках управление и капиталом, и производством. Контролируя не только Совет директоров и Правление, но через них значительный пакет акций, сохраняя влияние на персонал, также имеющий немалое число акций, генеральный директор еще более укреплял свое положение фактического хозяина корпорации. При этом, в рамках имевшегося законодательства, ответственность (санкции) за результаты своего руководства практически отсутствовала.

К середине 90х годов стало очевидно, что действовавшая нормативная база начала реально сдерживать развитие корпоративного сектора, рынка ценных бумаг, приток инвестиций. Она была пригодна как промежуточная модель для 19911994 гг., но уже не годилась для тех условий, которые сложились в постприватизационный период. С 1 января 1995 г. основой законодательной базы в области АО и ценных бумаг стала часть первая Гражданского кодекса РФ, предметом регулирования которого является в том числе АО как организационноправовая форма коммерческой организации и ценные бумаги как объекты гражданских прав ..

Вместе с тем, кодекс содержит лишь самые общие нормы регулирования АО. Он определяет лишь общую структуру управления АО, устанавливает минимальный набор функций, относящихся к исключительной компетенции общего собрания. В отношении деталей в нем дается отсылка либо к базовому закону об АО, либо к имеющемуся приватизационному законодательству.

В отличие от утратившего силу закона о предприятиях (за исключением ст. 34 и 35), введено четкое разграничение закрытого АО и общества с ограниченной ответственностью . Трехзвенная система управления предусмотрена для крупных АО с числом акционеров более 50. Помимо общего собрания в таких обществах действует Совет директоров, который, в отличие от функций, закрепленных в Постановлении № 601, призван представлять интересы акционеров и исполнительным органом не является. Исполнительная дирекция, в свою очередь, имеет "остаточную" компетенцию.

Вместе с тем, с экономической точки зрения, положения части первой Гражданского кодекса об АО не обеспечивают выполнения АО своей основной задачи - быть организационноправовой формой привлечения капиталов в экономику. По оценке Международного института развития правовой экономики, это связано с: (1) отсутствием последовательности в применении принципа ограниченной ответственности юридического лица, что создает для акционеров дополнительные неконтролируемые риски (так, в соответствии с ч. 3 ст. 56 ГК РФ на акционеров, которые имеют возможность определять действия АО, может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам АО при банкротстве, если оно вызвано действиями акционеров); (2) отсутствием механизма для своевременного привлечения необходимого капитала (сложности в привлечении капитала заключаются в необходимости внесения изменений в устав АО для выпуска дополнительных акций и установлении ограничений на выпуск облигаций); (3) недостаточной защитой прав акционеров, от уровня которой в конечном итоге зависит и возможность привлечения капитала в АО .

Важнейшим событием в сфере корпоративного законодательства стало принятие в 1995 г. и вступление в силу с 1 января 1996 г. Федерального закона "Об акционерных обществах" . После его вступления все приватизированные предприятия, доля государства в уставном капитале которых ниже 25% и у которых истек срок действия планов приватизации, подпадают под действие общего законодательства об АО. Среди важнейших положений закона выделим лишь несколько:

• модифицированы процедуры, правомочия и исключительная компетенция собрания акционеров (наиболее существенно - собрание не имеет права решать любые вопросы деятельности АО);
• предусмотрен значительный объем правомочий и исключительная компетенция совета директоров АО;
• ежегодное переизбрание всех членов совета директоров (но при возможности неограниченного числа переизбраний);
• возможность досрочного прекращения полномочий члена совета директоров;
• члены коллегиального исполнительного органа АО не могут составлять большинство в совете директоров, а лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа АО, не может быть одновременно председателем совета директоров;
• введение для лиц, входящих в органы управления, ответственности (солидарной ответственности) перед АО;
• подтверждена концепция уставного капитала АО, являющегося суммой номиналов размещенных акций АО;
• введено понятие "кумулятивных привилегированных акций" (с отложенной выплатой дивидендов);
• введено понятие "объявленных акций", которые АО вправе размещать дополнительно к размещенным акциям;
• введено понятие "фонд акционирования работников АО", который формируется из чистой прибыли;
• сохранено понятие "чистых активов АО", с величиной которых связаны процедуры уменьшения уставного капитала (если чистые активы меньше уставного капитала) или ликвидации АО (если чистые активы меньше минимально возможного уставного капитала);
• при размещении акций и иных ценных бумаг вводится понятие "рыночной стоимости (цены)", которая определяется советом директоров;
• специализированный регистратор должен вести реестр акционеров, если число таковых превышает 500 (против 1000 в прежних актах);
• определен срок в 3 дня для внесения записей в реестр акционеров.

В целом содержание данного закона вызвало неоднозначную реакцию.

С одной стороны, по оценкам ряда экспертов, этот закон явно ориентирован на интересы менеджеров предприятий. В этом смысле можно говорить о развитии традиций Постановления № 601 и Указа № 721. С другой стороны, ряд новых положений, предусматривающих различные механизмы защиты прав акционеров и ответственности менеджеров, свидетельствует о том, что данный закон в целом обеспечивает потенциальную возможность соблюдения разумного баланса интересов.

С учетом новых положений о защите интересов акционеров сторонники процедурного (самодостаточного) подхода видят преимущества данного закона в том, что он позволяет создать оппозицию инсайдерам и использовать интересы значительного по числу акционерного меньшинства в целях обеспечения существенной защиты интересов акционерного меньшинства (см. ниже).

Другие исследователи, ориентируясь, повидимому, на запретительные традиции корпоративного права континентальной Европы, отмечают, что "закон рассчитан главным образом на защиту интересов крупных собственников в ущерб правам мелких акционеров и работников акционерных обществ", а "общая направленность закона и отдельные его нормы во многих случаях не обеспечивают, а порой прямо ущемляют права и интересы акционеров, гарантированные Гражданским кодексом РФ" (Тихомиров, ред., 1998, с. 45).

Наконец, некоторые юристы - сторонники американского подхода (концепции, заложенной в корпоративных традициях штата Дэлавэр) - полагают, что в настоящем виде российское открытое АО приспособлено преимущественно для предприятий малого и среднего бизнеса масштабов континентальной Европы. Вместе с тем, для российских корпораций, которые по своим масштабам необходимо отнести к корпорациям международного класса, требуется громадная концентрация капитала, которая может быть получена от институциональных и частных источников только при наличии подлинно корпорационной структуры (Батлер, ГашиБатлер, 1997, с. 42).

Бесспорным преимуществом данного закона является его относительно высокая степень детализации, которая позволяет минимизировать отсылки к другим - подзаконным - документам. Тем не менее современную правовую базу в области корпоративного законодательства можно охарактеризовать как находящуюся на этапе формирования и требующую дальнейшего развития, которое может осуществляться по двум основным направлениям:

• совершенствование ранее принятых нормативных актов;
• принятие новых нормативных актов для заполнения правовых пробелов.

Особого внимания заслуживает вопрос защиты прав акционеров. Базовые документы по АО (Постановление № 601 и Указ № 721) первой половины 90х годов предусматривали лишь стандартный набор прав акционеров: право участия в общем собрании, право на дивиденд и на долю в имуществе при ликвидации АО. Методические рекомендации Госкомимущества РФ по применению Основных положений от 22 июля 1994 г., которые аккумулировали важнейшие действующие нормы законодательства 19931994 гг., содержали три запрета в интересах акционеров:

• на эмиссию дополнительных акций, если более 25% уставного капитала АО находится в государственной собственности (ранее - более 10%);
• на увеличение уставного капитала АО путем изменения номинальной стоимости ранее выпущенных акций (в том числе в связи с переоценкой основных фондов предприятия) до продажи 90% первоначально выпущенных акций;
• на куплюпродажу, передачу, обмен долями (акциями) между юридическими лицами, в уставном капитале которых доля государства превышает 25%.

Со вступлением в силу Федерального закона "Об акционерных обществах" можно говорить о некотором позитивном правовом сдвиге (см. также таблицу 8). С точки зрения защиты интересов акционеров (прежде всего миноритарных внешних) наиболее важными новациями закона являются:

• право требовать созыва внеочередного собрания для акционера (акционеров), имеющих не менее 10% голосующих акций (в Польше, например, также 10%, но с правом снижения этого барьера);
• обязательное кумулятивное голосование при выборах совета директоров в АО с числом акционеров более 1000;
• право акционеров, владеющих не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций (или самого АО), обращаться в суд с иском к членам совета директоров или правления о возмещении убытков, причиненных обществу;
• право голоса для владельцев привилегированных акций в некоторых случаях;
• введен институт "независимых директоров" (ст. 83), к которым относятся члены совета директоров, не являющиеся единоличным исполнительным органом АО или членом коллегиального исполнительного органа, если при этом его близкие родственники не занимают должностей в органах управления АО;
• вслед за Гражданским кодексом РФ (ст. 100) зафиксировано преимущественное право акционероввладельцев голосующих акций приобретать акции, дополнительно размещаемые АО, пропорционально количеству принадлежащих им голосующих акций АО (ст. 40) для сохранения неизменной их доли в уставном капитале АО, если это предусмотрено уставом АО и предполагается открытая подписка с оплатой деньгами ;
• введено право акционеров требовать от АО выкупа принадлежащих им акций по "справедливой" рыночной цене (определяемой независимым оценщикомаудитором), в случаях реорганизации, совершения крупных сделок или изменений в уставе АО с последующим ухудшением правового положения акционеров (ст. 7576). При этом для АО введен лимит на такой выкуп в размере 10% его чистых активов ;
• введено понятие "крупных сделок" (ст. 7779), предметом которых является имущество стоимостью более 25% балансовой стоимости активов АО или размещение обыкновенных (конвертируемых) акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций (при стоимости имущества до 50% стоимости активов необходимо единогласное решение совета директоров, свыше 50% - 3/4 голосов акционеров);
• впервые предусмотрено (в основном для создания препятствий скупки контрольного пакета), что при приобретении 30% и более обыкновенных акций АО соответствующее лицо (аффилированные лица) обязано сделать акционерам АО предложение продать их обыкновенные акции по цене не ниже средневзвешенной цены приобретения акций АО за последние 6 месяцев перед покупкой 30% и более (ст.80);
• введено понятие "заинтересованности в совершении сделки", определены перечень "заинтересованных лиц" (члены совета директоров, правления и др. с учетом аффилированных лиц) и их обязанности перед АО (ст. 8182);
• введены более жесткие требования к раскрытию информации в интересах акционеров и "соучастников" корпорации.

Последняя проблема имеет принципиальное значение для дальнейшего развития национальной модели корпоративного управления (см. п. 8.3).

Таблица 10.

	107 эмитентов		52 эмитента
	сентябрь 1994 - декабрь 1995		декабрь 1995 - декабрь 1996
	Число АО	% от прове-ренных	Число АО	% от прове-ренных
Нарушения по выплате дивидендов*	54	50	36	69
Расхождения между реестром акционеров и первичным распределением*	24	22	10	19
Самостоятельное ведение реестра эмитентом с числом акционеров свыше 500	22	21	7	13
Нарушения, связанные с оформлением и выдачей документов, подтверждающих права собственности на акции*	21	20	14	27
Ведение реестра с нарушением установленных сроков	19	18	5	10
Нарушения в процессе передачи ведения реестра*	19	18	16	31
Нарушения при выкупе и приобретении эмитентом собственных акций	16	15	11	21
Нарушения процедуры проведения общего собрания акционеров	10	9	10	19
Нарушения процедуры проведения и отражения в реестре дополнительной эмиссии акций*	6	6	6	12

* - часть нарушений происходит по вине регистраторов.
Источник: ФКЦБ

Следует отметить и дестабилизирующее значение некоторых правовых решений в области прав акционеров для притока инвестиций. Наиболее ярким примером является принятие Федерального закона от 07.05.98 № 74ФЗ "Об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности". В соответствии со ст. 3 установлено, что в собственности иностранных государств, международных организаций, иностранных юридических лиц, а равно их аффилированных российских юридических лиц, иностранных физических лиц может находиться до 25% всех видов акций РАО. При этом на момент принятия закона в иностранной собственности уже находилось около 30% акций РАО.

По некоторым оценкам, принятие этой квоты, гипотетически означающей требование национализации определенного пакета акций, стало одним из ключевых факторов падения фондового рынка России в мае 1998 г. Показательно, что этот фактор был в сущности психологическим, ибо легальное доведение доли иностранцев до требуемой величины было малореальным. Так, существует только один легальный способ снижения этой доли - дополнительная эмиссия, которая возможна лишь после решения общего собрания (у иностранцев - блокирующий пакет, у правительства - контрольный), затем - регистрация этой эмиссии в ФКЦБ, которая имеет основания в отказе в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Есть и несколько позитивных примеров. Так, например, в феврале 1998 г. ФКЦБ предприняла ряд мер против нефтяной компании "СИДАНКО": признан несостоявшимся выпуск конвертируемых облигаций, который мог бы изменить структуру акционеров компании в ущерб иностранным портфельным инвесторам. В отношении дочерних компаний НК "ЮКОС" - "Юганскнефтегаз" и "Самаранефтегаз" ФКЦБ потребовала привести в соответствие с законом решения общих собраний акционеров, не учитывавшие интересы и права мелких акционеров. ФКЦБ предпринимала также ряд мер против политики разводнения уставного капитала в ущерб части акционеров в других российских АО. Также ФКЦБ отказала НК "Сибнефть" в регистрации эмиссии 500 млн. акций, предназначенных для обмена на акции дочерних предприятий "Ноябрьскнефтегаз" и "Ноябрьскнефтегазгеофизика" в рамках перехода компании на единую акцию. В основе конфликта лежит протест представителей иностранных портфельных инвесторов "Ноябрьскнефтегаз" (июнь 1998 г.) по поводу предлагавшегося коэффициента обмена акций. Порядок размещения эмиссии должен быть определен на внеочередном собрании акционеров.

В 1998 г. принят ряд нормативных документов, направленных на защиту прав акционеров:

Постановление ФКЦБ № 8 от 20 апреля 1998 г. "Об утверждении положения о порядке проведения общего собрания акционеров путем проведения заочного голосования и внесении дополнений в положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг" (урегулированы вопросы участия в собрании владельцев привилегированных акций при невыплате им дивидендов и др.); Постановление ФКЦБ № 9 от 20 апреля 1998 г. "Об утверждении положения о порядке и объеме раскрытия информации открытыми акционерными обществами при размещении акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, путем подписки и о внесении изменений и дополнений в стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 17 сентября 1996 г. № 19" (отмечено исключительное право общего собрания акционеров принимать решение о размещении, введен срок, в течение которого акционеры могут приобрести размещаемые акции (месяц), урегулированы некоторые вопросы крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность, требования касательно информирования акционеров о решении и итогах размещения).

Суть последнего документа состоит в упреждении возможных нарушений при размещении акций и других ценных бумаг АО во избежание конфликтов, начинающихся уже по итогам размещения. Документы блокируют также ряд других приемов, направленных на ущемление прав мелких акционеров.

Таким образом, текущее регулирование в области защиты прав акционеров сводится к двум основным направлениям: оперативная реакция на действия конкретных эмитентов и подготовка специальных нормативных документов, регулирующих те или иные конкретные вопросы защиты акционеров.

Вместе с тем, сами по себе правовые защитные механимы (против прежде всего злоупотреблений менеджеров или при поглощениях), хотя и соответствуют общепринятым стандартам, вступают в противоречие с реальной практикой. Гораздо труднее добиться защиты своих прав на практике, даже если буква закона не подлежит никаким интерпретациям. В этой связи общей и принципиально важной проблемой для всех без исключения стран с переходной экономикой является проблема исполнения законодательства (см. п. 8.4). По многим объективным и субъективным причинам ее решение в подавляющем большинстве стран находится на начальной стадии.

Именно слабая инфраструктура исполнения законодательства (суды, юристы, бухгалтеры, аудиторы, коррупция) и слабая "внешняя" среда для принуждения менеджеров к исполнению норм корпоративного права (рынок капиталов, угроза банкротства, прозрачность информации и т.д.) являются стимулом для разработки специфических правовых моделей корпоративного законодательства (World Bank, 1996, p. 91).

В целом с точки зрения защиты инвесторов некоторые исследователи выделяют следующие модели корпоративного закона:

• "запрещающая" для США и Великобритания в конце XIX века, современной континентальной Европы, включая страны с переходной экономикой, в силу слабого рыночного контроля;
• "разрешающая" для Великобритании, США, Южной Африки;
• "самодостаточная" для России (по закону 1995 г., хотя авторы Гражданского кодекса РФ использовали элементы запрещающего подхода из прошлого опыта США и России), многих государств бывшей Британской империи;
• "смешанная" для большинства развивающихся стран (см. таблицу 9).

Запрещающие законодательные акты страдают серьезными недостатки даже в развивающихся экономиках:

• ограничивают свободу выбора менеджеров в принятии потенциально законных коммерческих решений;
• многие формальные запреты теряют смысл по мере того, как практики находят пути их обойти (классическим англоамериканским примером является отмирание защитной функции уставного капитала, которое последовало вслед за предложением акций низкой номинальной стоимости) ;
• с течением времени строгие прямые запреты будут иметь тенденцию к смягчению законодателем в целях удовлетворения коммерческих потребностей или политических требований менеджеров (так, например, в России, уже имеющей большое число акционерных обществ, контролируемых менеджерами, было бы политически наивным ожидать от законодателя запрета на заключение всех сделок, преследующих корыстные устремления);
• запрещающие законодательные акты требуют существенного судебного или административного участия и виртуозной судебной интерпретации.

Разрешающая модель, в которой остается много правовых пробелов (на усмотрение самой компании) в силу специфики прецедентного права и рыночных механизмов контроля, характеризует современное законодательство о компаниях США и Великобритании. Принято считать, что движущей силой становления разрешающего законодательства о компаниях в США была ценность гибкости в действиях управляющих при заключении сделок, что в конечном счете важно и для акционеров.

Различия между самодостаточной моделью и разрешающей (позволяющей) моделью заключаются в "степени" . Самодостаточный подход содержит большее число и более жесткие предписания, поскольку он перемещает центр тяжести на цели защиты интересов внешних инвесторов против противоправного поведения инсайдеров и предотвращения скандалов, нежели на максимальное увеличение гибкости в осуществлении коммерческой деятельности.

В качестве модели, специфической для условий переходной экономики в России, выделяется самодостаточная модель корпоративного управления. Смысл такой модели состоит в том, чтобы дать более или менее заметным миноритарным акционерам возможность защищаться от контролирующих ситуацию инсайдеров (менеджеровакционеров) не через сущностные требования, а путем использования требований формального характера - структурных и процедурных (правила голосования, удобные для мелких акционеров, независимые директора, обладающие рядом прав, кумулятивное голосование, процедуры защиты акционеров при поглощении и др.). При этом самодостаточная модель основывается на следующих предпосылках:

• закон, который работает в условиях развитой рыночной экономики, в условиях неразвитого рынка не позволит достичь разумного баланса между: (а) гибкостью в деятельности менеджеров АО с тем, чтобы реагировать на быстро изменяющиеся условия осуществления предпринимательской деятельности; (б) необходимостью низкозатратного доступа АО на рынки капиталов; (в) стремлением крупных инвесторов контролировать действия управляющих, связанные с использованием их инвестиций; (г) потребностью в обеспечении защиты прав мелких инвесторов от действий управляющих и крупных инвесторов, совершаемых в личных корыстных интересах последних;
• закон, который работает в условиях развитой рыночной экономики, как регулятор играет относительно незначительную роль, тогда как в условиях неразвитого рынка значение такого закона намного выше, поскольку отсутствуют такие регуляторы мотиваций менеджеров, как общие правовые, рыночные и культурные традиции;
• законы о компаниях в экономически развитых государствах развивались одновременно с поддерживающими их правовыми институтами (например, в США при оценке разумности защитных мер против поглощения компаний или в оценке добросовестности сделок, при совершении которых имеет место конфликт интересов управляющих суды могут вынести решения буквально в течение суток с тем, чтобы судебные проволочки не свели на нет заключение сделок).

Соответственно самодостаточная модель характеризуется следующими основными чертами (большинство из них в той или иной мере нашли отражение в законе об АО 1995 г.):

• обеспечение исполнения, насколько это максимально возможно, через деятельность непосредственных участников коммерческой организации (акционеров, директоров и управляющих), нежели через "косвенных" участников (судей, чиновников органов государственного управления, юристов, бухгалтеров или прессу, публикующую финансовую информацию);
• более высокий уровень защиты внешних акционеров по сравнению с принятым в экономически развитых государствах как реакция на фактор наличия значительного числа контролируемых "инсайдерами" АО и слабость иных механизмов, позволяющих предотвратить личные корыстные устремления управляющих и акционеров, обладающих контролем;
• основной упор на защитные меры процедурного характера, такие как одобрение совершаемых сделок независимыми директорами, независимыми акционерами или и теми и другими вместе, вместо введения категорических запретов на совершение сомнительного рода сделок (т.е. баланс между необходимостью обеспечения защиты интересов акционеров и свободы в принятии решений при осуществлении коммерческой деятельности);
• создание таких правовых норм, которые менеджеры и крупные акционеры сочтут разумными и будут добровольно им следовать (например, менеджеры могут обойти категорический запрет на заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, но должны выполнить процедурное требование об одобрении сделки акционерами, и, соответственно, сделать указанную сделку более "интересной" для акционеров с тем, чтобы гарантировать одобрение и избежать ненужных проволочек);
• частичная защита и самых мелких акционеров в том смысле, что всем без исключения акционерам выгодно, если крупные внешние акционеры в своих интересах смогут контролировать процесс управления и корыстные устремления менеджеров (хотя, к примеру, право кумулятивного голосования или право требовать оценки и выкупа своих акций наиболее мелкие акционеры вряд ли будут использовать; точно также вряд ли они смогут предотвратить сговор или скрытые финансовые потоки между менеджерами и крупными внешними акционерами);
• использование, где это только возможно, четко и ясно сформулированных простых правил, нежели более размытых (для интерпретации) стандартов для определения законного и противоправного поведения;
• механизмами обеспечения исполнения являются преимущественно сочетание правил голосования и прав, связанных с совершением сделок.

Основные требования к правилам голосования заключаются в следующем:

• введение одного класса голосующих обыкновенных акций и принципа голосования "одна акция - один голос" с тем, чтобы не допустить приобретения инсайдерами права голоса непропорционально их имущественному участию в капитале АО акционерного общества;
• одобрение акционерами (включая в отдельных случаях квалифицированное большинство голосов или большинство голосов внешних акционеров) решений о реорганизации, о совершении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;
• одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, большинством голосов независимых директоров;
• обязательное проведение кумулятивного голосования при избрании директоров, которое позволяет значительному по числу акционерному меньшинству избрать "своих" директоров (указанное право гарантируется использованием принципа: одна обыкновенная акция - один голос; и также установлением требования к минимальному количественному составу совета директоров и годовым сроком полномочий членов совета директоров);
• единый список кандидатов в члены совета директоров, включенный в единый "универсальный" бюллетень для голосования, при обеспечении совету директоров и крупным акционерам возможности выдвинуть своих кандидатов;
• правильность подсчета голосов обеспечивается за счет относительной конфиденциальности голосования и неподконтрольного подсчета голосов, в то время как содержание принятых решений в значительной степени обеспечивается обязательными требованиями по раскрытию информации;
• качество информации, предоставляемой акционерам, может быть гарантировано за счет введения обязательных правил по раскрытию информации и кумулятивного голосования, которое облегчает крупным акционерам доступ к информации об акционерном обществе (до тех пор, пока внешние акционеры обладают количеством акций, достаточно большим для избрания своих собственных представителей, кумулятивное голосование способствует распространению информации и обеспечивает то, что по крайней мере хотя бы отдельные директора будут на деле представлять интересы акционеров);
• иные меры, направленные на обеспечение "честного" голосования, такие как использование независимого регистратора для учета сделок с акциями и независимого подсчета голосов (в АО с числом владельцев голосующих акций свыше 100 создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров по предложению совета директоров).

При совершении АО сделок акционерам также предоставляются определенные права, в том числе уже указанные выше: преимущественное право акционеров на приобретение дополнительно размещаемых акций (хотя и не обязательное - в зависимости от устава АО); право требовать оценки и выкупа акций, в соответствии с которым акционерам, не голосовавшим за осуществление реорганизации или заключение крупной сделки, предоставляется право требовать выкупа принадлежащих им акций по цене, определяемой независимым оценщиком ("оценочные права"); право акционерного меньшинства продать принадлежащие им акции новому владельцу контрольного пакета. К примеру, осуществление права требовать оценки и выкупа акций может упростить и предотвратить занижение цены предложения при выкупе акций путем введения требования об опубликовании цены выкупа, которая будет обязательной при осуществлении акционерами указанного права.

Очевидное различие между самодостаточной моделью применительно к России и англоамериканской разрешающей моделью вытекает из специфики подхода к роли акционеров в управлении. Так, российский закон 1995 г. об АО, следуя логике прежнего российского положения об АО, предусматривает, что высшим органом управления общества является общее собрание акционеров (ст. 47). Тем самым акционеры наделяются управленческими обязанностями. Американская правовая доктрина традиционно делает упор на различие между юридическим лицом, которое управляется самими акционерами, и корпорацией, управление которой возложено на должностных лиц и совет директоров корпорации. В соответствии с одним из решений канцлерского суда штата Дэлавэр, основной принцип права корпорации Дэлавэра состоит в том, что именно совет директоров, а не акционеры и управляющие корпорации, несет обязанность управлять делами корпорации (Батлер, ГашиБатлер, 1997, с. 25, 34).

Очевидно, что любые прогнозы об успешном использовании этой модели пока беспочвенны, но в любом случае это может расцениваться как прагматичная попытка продвижения институциональной реформы в условиях многих проблем и ограничений внешней "переходной среды". Попытаемся теперь ответить на непростой вопрос, является ли достаточной для переходной экономики рассмотренная самодостаточная модель корпоративного управления?

Сами авторы этого подхода и не скрывают, что применение данной модели призвано только минимизировать исполнение законодательства со стороны государства и чревато несколькими видами издержек:

• голосование акционеров и требования, предъявляемые при совершении сделок, увеличивают расходы и требуют времени (соответственно, решение о том, насколько широко следует применять защитные меры, требует соблюдения баланса между ожидаемыми расходами и выгодами от применения конкретной защитной меры);
• предоставление при принятии решений права вето внешним акционерам или независимым директорам или требование квалифицированного большинства голосов для принятия определенных решений, вопервых, дают крупным внешним акционерам возможность иметь личные выгоды за счет угроз с его стороны заблокировать сделки, которые повысят ценность компании, вовторых, рациональная апатия мелких внешених акционеров увеличивает влияние более крупных акционеров;
• частичная утрата гибкости при осуществлении коммерческой деятельности. Вместе с тем, существует целый ряд соображений более общего характера, которые свидетельствуют, в частности, в пользу сочетания самодостаточного подхода и интенсивного государственного регулирования в условиях специфических проблем корпоративного сектора переходной экономики.

Во-первых, любая классификация моделей, как и выводы об эффективности той или иной модели в сравнении с другими, достаточно условны. Это связано в первую очередь с тем, что каждая модель функционирует в конкретной национальной среде, где одни и те же стандартные механизмы корпоративного управления будут приводить к различным эффектам.

Приведем простой пример на основе сопоставления результатов двух страновых исследований. Так, одним из выводов по итогам сопоставления правовых систем 49 стран мира с точки зрения защиты интересов инвесторов стало утверждение о том, что страны "общего права" (по сути США и Великобритания) предоставляют инвесторам значительно лучшие механизмы защиты, чем это имеет место в странах "гражданской" (романогерманской) правовой традиции .

Авторы самодостаточного подхода, напротив, придерживаются той точки зрения, что опыт Великобритании и США свидетельствует о том, что разрешающий закон обеспечивает слабую защиту для меньшинства инвесторов от обладающих контролем инсайдеров, которые намерены их эксплуатировать. Если в обеих из указанных стран общее число злоупотреблений со стороны обладающих контролем инсайдеров не распространено, это происходит отчасти изза отсутствия возможностей (подконтрольных компаний сравнительно немного), но в основном в связи с наличием многих институтов, ограничивающих личную заинтересованность инсайдеров. Разрешающим законодательным актам пришлось бы куда как хуже в развивающихся экономиках, где подконтрольные фирмы являются нормой и ограничения неправового характера, накладываемые на инсайдеров, слабы .

Во-вторых, относительно слабое развитие "внешних" механизмов корпоративного контроля в странах с переходной экономикой объективно обусловливает особую значимость механизмов "внутренних", и прежде всего советов директоров (таблицы 11 и 12).

Во всех странах в системе управления АО предусматривается двухпалатное правление (т.е. правление как исполнительный директорат и совет директоров как наблюдательный или контрольный орган). Чаще всего наличие совета директоров привязано к размеру общества (Россия, Латвия, Польша) или передано на усмотрение акционеров (Болгария, Румыния), однако в некоторых странах двухпалатная система обязательна (Чехия, Венгрия).

Таблица 11.

	Участие внешних акционеров в органах управления АО, в % от числа ответивших				Представительство в управлении АО и участие в капитале АО, число предприятий
	Член исполни-тельной дирекции	Член совета директоров	Член ревизионной комиссии	Активное участие без представи-тельства	Представи-тельство в управлении без участия в капитале	Участие в капитале без представи-тельства в управлении
Банки	4,6	7,1	4,2	7,1	28	12
Инвестиционные фонды	7,0	13,9	6,8	4,6	29	46
Частные лица	13,4	12,6	13,5	13,4	34	105
Промышленные предприятия	7,5	12,1	8,4	11,3	72	23
Государство	14,2	14,9	3,4	12,9	28	35
Работники	-	-	-	-	10	216

* Опрос 312 АО 12 отраслей в 19951996 гг.
Источник: Афанасьев, Кузнецов, Фоминых, 1997, с. 93, 97. Применительно к исполнительной дирекции АО первичной задачей в переходной экономике является разрушение идеологии "принципала", которая характерна для высших менеджеров. Следствием такой идеологии является либо ожесточенная борьба за контроль (в "размытых" или "инсайдеровских" моделях), либо сопротивление новым собственникам.

В этой связи вопросы представительства в органах управления АО внешних акционеров приобретают важное значение. Как видно из таблицы 11, в российских АО имеется значительный слой акционеров, которые, участвуя в капитале, не присутствуют ни в каких оранах управления. В наибольшей степени это относится к акционерамработникам АО и внешним акционерамфизическим лицам, в наименьшей - к коммерческим банкам и промышленным предприятиям (поставщикам и смежникам).

Последнее не удивительно, ибо обе указанные группы в наибольшей степени могут настоять на своих правах акционеров, пользуясь финансовыми и торговоэкономическими рычагами или просто выступая в качестве дружественных менеджерам акционеров.

Таблица 12.

	1996
Наличие держателей относительно крупных пакетов акций (свыше 5%)
(1) Наличие хотя бы одного держателя, % от числа АО	74
(2) Процент акций компании, принадлежащий среднему держателю	16
(3) АО с мажоритарным контролем внешних акционеров, % от числа АО, — АО, где установлен мажоритарный контроль одного внешнего акционера (в 60% таких АО это коммерческая фирма или холдинговая компания), % от числа АО — АО, где установлен мажоритарный контроль нескольких внешних акционеров (совокупно контролирующих в среднем 65% акций), % от числа АО	20 6 5
(4) Типичное количество крупных держателей акций в АО, совокупно установивших мажоритарный контроль	4-5
Некоторые процедуры корпоративного управления
(1) Наличие независимого регистратора, % от числа АО	54
(2) Раскрытие информации о структуре владения акциями, % от числа АО	50
(3) Раскрытие финансовой информации, % от числа АО	40
(4) Использование кумулятивного голосования, % от числа АО	39 (33)
(5) Наличие хотя бы одного члена Совета директоров, не являющегося инсайдером или представителем государства, % от числа АО	76 (64)
(6) Места в Советах директоров, занимаемые аутсайдерами, % от общего числа мест	31
(8) Типичный Совет директоров, количество членов: — всего — кворум — менеджеры — внешние акционеры — представитель государства	7 () 5 4 2 1
(9) Количество мест в Советах директоров, занимаемые держателями крупных пакетов (свыше 5%), совокупно установивших мажоритарный контроль, % от общего числа	50
(10) АО, в которых сменился генеральный директор, с июля 1992 г.,% от числа АО	33
(11) Новый генеральный директор, не работавший в АО (аутсайдер), % от числа АО	19
Операции с ценными бумаги АО
(1) АО, осуществляющие открытую (публичную) торговлю акциями, % от числа АО	96 ()
(2) АО, отметившие чьи-либо попытки скупить акции АО, % от числа АО — в том числе АО, где установлен мажоритарный контроль	21 (20) 23
(3) АО-сторонники жесткого контроля за допуском внешних акционеров, % от числа АО	36 ()
(4) АО, осуществлявшие новые выпуски акций, % от числа АО	14 ()
(5) АО, допускавшие передачу акций инсайдерам бесплатно/по номиналу, % от числа АО	6,5 ()
(6) АО, размывшие долю аутсайдеров с помощью новых выпусков, % от числа АО	1 ()
(7) АО, выкупавшие свои акции, % от числа АО	43 ()
(8) АО, перепродававшие выкупленные акции менеджерам и занятым, % от числа АО	29 ()

* Опросы группы Дж. Блази 1995 и 1996 гг. (ответы получены от 100180 компаний в зависимости от количества ответивших АО). В скобках - данные за 1995 г. Пустые скобки означают, что в графе приведены сводные данные за 19951996 гг.
Источник: ФКЦБ, 1996в; Blasi, Kroumova, Kruse, 1997, pp. 200207.

Данные о типичном совете директоров в 19951996 гг. (таблица 11) также позволяют сделать вывод о том, что доля внешних акционеров в этом органе управления пока далека от контролирующей (2 места из в среднем 7 мест при кворуме 5). Общее количество мест в советах директоров исследованных АО, занимаемых внешними акционерами, составляло в 19951996 гг. 31% от общего числа мест в советах директоров. Кумулятивное голосование при выборах в советы директоров применялось только на 39% обследованных АО в 1996 г.

Ситуация безусловно лучше в тех АО, где установлен совместный мажоритарный контроль несколькими относительно крупными акционерами: в таких АО 45 крупных держателей (каждый в среднем владеет 16% акций, все вместе в среднем 65% акций) имеют в среднем 50% мест в совете директоров. В 25% АО с установленным мажоритарным контролем совокупная доля крупных держателей ниже 50% от количества мест в совете директоров. Кумулятивное голосование при выборах в советы директоров применялось на 43% таких АО в 1996 г.

Конечно, любая количественная оценка в данном случае будет достаточно условной, если учесть значительное присутствие среди формальных внешних акционеров компаний, прямо или косвенно принадлежащим менеджерам АО или дружественным по отношению к ним. Косвенным подтверждением этому может служить высокая доля коммерческих предприятий и холдингов среди держателей крупных или контрольных пакетов АО. На практике такие коммерческие предприятия (холдинги) часто представляют собой не что иное, как созданного дирекцией торгового посредника для мобилизации прибыли АО, которая в том числе используется и для выкупа акций АО при приватизации и на вторичном рынке. Аналогичные механизмы хорошо известны, например, в Словении и других странах.

В целом, несмотря на постепенную концентрацию владения акциями и рост доли внешних акционеров в капитале АО, их роль в управлении АО пока неадекватна их возрастающей доле в капитале АО. Безусловно, по мере увеличения доли аутсайдеров в капитале АО их возможности - в том числе с использованием защитных механизмов закона об АО - будут усиливаться. Тем не менее текущая практика корпоративных отношений свидельствует в пользу заметной активизации и даже ужесточения мер "внешнего" - государственного - регулирования и защиты прав внешних акционеров.

В этой связи важнейшим фактором становится общая правовая среда деятельности АО и систематизация сопряженных правовых актов - о рынке ценных бумаг, банкротствах, правилах слияний и поглощений, защите инвесторов, инвестиционных институтах, банках и т.д. Не менее важно в специфических условиях переходной экономики введение норм уголовной ответственности должностных лиц эмитентов по крайней мере за наиболее грубые нарушения прав и интересов акционеров.

В-третьих, эффективное регулирование корпоративных отношений требует не только активного правового регулирования происходящих в этой сфере процессов, но и создания системы регулярного контроля, обеспечивающего соблюдение законодательства. Если на ранних этапах развития корпоративного сектора и рынка корпоративных ценных бумаг особое значение имело устранение пробелов в имевшемся фрагментарном законодательстве, то уже в настоящее время на первый план выходят задачи правового контроля и принуждения к исполнению законодательства.

Проблема заключается в том, что "самодостаточная" роль внутренних механизмов защиты не может усиливаться до бесконечности. Если такие "внешние" механизмы защиты и контроля, как ликвидный рынок и отлаженный механизм банкротства, представлены пока слабо, то многократно усиливается значение не только "внутренних" механизмов контроля, но и исполнения законодательства.

В этой связи Закон "Об акционерных обществах" нуждается в целом ряде поправок и дополнений. Внесение изменений и дополнений вызвано как необходимостью приведения положений указанного закона в соответствие с иными федеральными законами, принятыми позднее, как и практикой применения указанного закона. Здесь укажем лишь некоторые, прежде всего те из них, которые могут быть направлены на защиту интересов акционеров акционерных обществ:

• возможность принятия решения о размещении дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, путем закрытой подписки только общим собранием акционеров (поправка в пункт 1 статьи 39);
• запрет превращения формально открытой подписки в фактически закрытую путем установления требования об оплате акций специфическим имуществом (поправка в пункт 2 статьи 34);
• преимущественное право всех акционеров на приобретение размещаемых дополнительных акций независимо от наличия указания об этом праве в уставе акционерного общества (поправки в статью 40);
• введение правила, по которому при уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости должна уменьшаться номинальная стоимость всех акций (поправка в пункт 1 статьи 29);
• требование полной оплаты дополнительных акций при их размещении для того, чтобы исключить злоупотребления, связанные с неполной оплатой акций (попраки в пункт 2 статьи 34);
• предоставление совету директоров больших прав при осуществлении контроля за функционированием исполнительных органов общества (поправки в пункты 3, 4 статьи 69);
• уточнение правил созыва и проведения общего собрания акционеров (поправки в статьи 50, 53 и 55);
• возможность увеличения уставного капитала акционерного общества за счет его собственного имущества, то есть капитализации (дополнения в статью 28 пунктом 5);
• установление порядка совершения крупной сделки, связанной с размещением акций и иных ценных бумаг (поправка в пункт 1 статьи 79) .

Безусловно, не должно быть никаких иллюзий. Ни один, даже высоко детализированный, закон не может предусмотреть все нюансы и тонкости корпоративных отношений, складывающиеся на практике. Даже наиболее развитые правовые модели регулирования корпоративных отношений, имеющие столетнюю историю, постоянно корректируются в части пресечения новых и новых злоупотребления и манипуляций.

Как видно из описанной в главе 2 структуры собственности и практики консолидации контроля в российских корпорациях, пока не приходится говорить о стабилизации прав собственности и их высокой степени определенности (четкости). Продолжение борьбы за контроль в условиях постприватизационной трансформации структуры собственности - это то объективное препятствие, которое заметно снижает эффективность любых правовых мер защиты прав акционеров. Именно этот фактор является решающим для понимания основных проблем как в области защиты прав акционеров, так и - более широко - для оценки перспектив становления российской модели корпоративного управления и модели рынка ценных бумаг.

Еще более существенной практической проблемой (для развития корпоративного законодательства в интересах акционеров) является проблема перманентной утечки активов (через трастовые схемы, трансферные цены, догововра о сбыте с занижением цены и т.д.) и узкогруппового контроля финансовых потоков (в рамках проблем консолидации формального и/или реального корпоративного контроля). Собственно корпоративноге право - несмотря ни на какие дополнения и изменения - не способно дать адекватный ответ массовому воровству в ущерб формальным собственникам, по крайней мере в современных российских реалиях.

Это означает, в частности, что концептуально - по крайней мере с учетом экономического содержания принимаемых новых норм корпоративного законодательства - необходимо акцентировать внимание:

• на расширении сферы мониторинга действий инсайдеров (менеджеров и крупных акционеров) со стороны мелких акционероваутсайдеров;
• ужесточения законодательно установленных санкций (мер ответственности) за такие действия.

Необходимо заметить, что речь не идет в данном случае о необходимости абсолютной и безоговорочной поддержки мелких акционеров со стороны закона и государства против крупных держателей (поддержание баланса интересов разных групп не менее необходимо). Обсуждаемые меры должны быть направлены на поиск действующего в современных российских реалиях механизма контроля, который мог бы - через внутренние конфликты и скандалы - затруднять инсайдерам манипуляции с активами АО в ущерб как самому АО, так и не вовлеченным в этот процесс акционерам, кредиторам и государству (последнему - как акционеру и получателю налоговых платежей).

Предоставляемые права в данном случае должны облегчить мелкому акционеру упрощенные и поддерживаемые регулирующими органами процедуры последовательность реализации следующих возможностей:

• доступ мелкого акционера к информации (включая хозяйственные договора);
• право инициирования обсуждения проблемных вопросов на общем собрании;
• право обращения в суд с исками о нанесенном ущербе и создание в суде необходимых прецедентов;
• изыскание возможностей покрытия издержек мониторинга со стороны мелких акционеров (особенно если конфликт инициирован группой резидентовдержателей высокораспыленного пакета).

В этой связи возможны следующие дополнительные поправки в Закон "Об акционерных обществах":

• определение (через фиксацию соответствующих прав в мониторинге) формальной исходной доли в акционерном капитале, относящей акционера к категории "мелких", но без ущерба для текущей деятельности АО (начиная с 1% акций в совокупности);
• право безусловного доступа к хозяйственным документам АО для акционеров, отнесенных к категории "мелких";
• помимо кумулятивного голосования, введение дополнительных упрощенных механизмов назначения в совет директоров (в число независимых директоров) представителя определенного совокупного числа мелких акционеров;
• отнесение функции назначения генерального директора АО в исключительную компетенцию общего собрания акционеров без права делегирования ее совету директоров. Вместе с тем, досрочный отзыв генерального директора может быть осуществлен и советом директоров по представлению группы мелких акционеров;
• при инициировании вопроса не менее чем 10% акционеров - безусловная обязанность АО учредить специальный фонд мелких акционеров. Единственным направлением расходования средств этого фонда должно быть независимое изучение (аудит) сделок и заключение на предмет нанесенного АО и акционерам ущерба. Для этого, безусловно, должны привлекаться неаффилированные аудиторские фирмы (что, собственно, и требует средств). Контроль за финансовой деятельностью фонда (и одобрение ее) должны осуществлять совместно все акционеры, имеющие пакеты акций от 1 до 25%, и независимые директора.

Необходимо также правовое урегулирование противоречия между Законом "Об акционерных обществах" и Трудовым кодексом в части увольнения генерального директора АО. Введение контрактной системы найма (которая сегодня не принимается во внимание судом со ссылкой на КЗоТ) облегчило бы применение мер ответственности к исполнительным структурам АО.

Как уже отмечалось выше, ни один закон о компаниях не в состоянии охватить весь комплекс корпоративных проблем. Соответственно важнейшим элементом системы исполнения законодательства должен стать государственный регулирующий орган, выступающий значимой инстанцией по спорным вопросам в рамках взаимоотношений субъектов корпоративного управления и контроля. Очевидно, что для выполнения его функций необходимо как расширение спектра полномочий, так и введение весомых санкций в уголовном и административном законодательстве (по сравнению с уже имеющимися).

Роль гоударственного регулирующего органа в данном случае состоит, вопервых, в законодательном обеспечении условий реализации таких прав (проще говоря, разработка и лоббирование необходимых поправок). Вовторых, поддержка исков акционеров при переходе конфликта в судебную стадию для создания "общеупотребительных" прецедентов. Втретьих, инициирование самим государственным регулирующим органом показательных дел по наиболее типичным нарушениям (с использованием всех доступных правомочий - см. п. 8.4.) Вчетвертых, при государственном регулирующем органе (под его контролем) было бы целесообразно учреждение института, по функциям сходного с третейским судом для рассмотрения корпоративных конфликтов. Последний в рамках действующего законодательства не сможет устанвливать весомые санкции административного и уголовного характера, однако станет важнейшим элементом выработки норм корпоративной культуры (равно как и промежуточной инстанцией перед арбитражным или уголовным судебным процессом).

Таким образом, единственно возможный путь развития российского корпоративного законодательства - это "пошаговое" совершенствование уже имеющихся законов в целях построения сбалансированной правовой модели и системы регулирования, защищающей интересы всех потенциальных участников корпоративных отношений.

По мере развития приватизации и сокращения объема государственной собственности неизбежно встал вопрос о создании законодательной базы по оперативному и стратегическому управлению государственным сектором экономики и смешанными предприятиями в новых условиях (тем более, что ситуация этого требовала в отношении целых секторов хозяйства). Комплексного механизма и единой долгосрочной стратегиии решения этой проблемы выработано не было. Появившиеся в ходе проведения массовой приватизации правовые документы по этой проблеме можно довольно условно разделить на 3 группы или направления (помимо холдингов, которые рассматриваются отдельно):

• нормативная база по представительству интересов государства в АО с государственным участием (институт государственных представителей);
• акты, регламентирующие вопросы непосредственного управления государственной собственностью;
• попытка внедрения института доверительной собственности (траста) для управления пакетами акций, находящимися в государственной собственности.

На рубеже 19951996 гг. в советы директоров АО, имеющих долю государства, входило 2500 государственных чиновников. Из них 82% - сотрудники федеральных министерств и ведомств, 12% - представители Госкомимущества РФ, региональных комитетов, 8% - представители местных властей. Указанное представительство носит исключительно формальный характер. Имеющийся опыт управления федеральными пакетами акций наглядно свидетельствует о том, что государственный чиновник не в состоянии эффективно управлять пакетами акций в 510 АО, находящихся в разных регионах и часто относящихся к разным отраслям. Этому мешают не только технические и временные сложности, но и отсутствие необходимой квалификации (прежде всего - знания конкретного предприятия) и легальных материальных стимулов. Обобщая, можно привести два наиболее распространенных типа поведения государственных представителей в АО:

• (1) "индифферентное поведение": представитель государства в АО не проявляет интереса к делам этого общества, несмотря на наличие государственного контрольного пакета и порою даже крупного долга АО перед бюджетом. По сути, такая позиция полностью "развязывает руки" менеджменту АО; (2)
• "заинтересованное поведение": (а) сознательное игнорирование долгов АО государству в период выполнения функций государственного представителя и последующий переход на высокооплачиваемую работу в это АО; (б) голосование государственным пакетом от имени государства на собрании акционеров АО за вторичную эмиссию, по итогам которой доля государства многократно сокращается. По оценкам, размывание федерального пакета нанесло ущерб государству на сотни миллиардов рублей.

Пакеты акций, которые остались в фондах имущества и по тем или иным причинам не продавались, могут становиться предметом торга (по поводу продажи, "правильного" голосования) между фондом, менеджментом и иными заинтересованными структурами. Сам же фонд или представитель государства в АО в типовых случаях не имеют никакой позиции в отношении управления конкретным предприятием.

Весьма низкий уровень этой работы, исходя из практического опыта в области управления федеральными пакетами акций в 1993-1998 гг., обусловил необходимость поиска новых методов управления смешанной собственностью, адекватных реалиям постприватизационного периода. Детальная оценка дальнейшей эволюции нормативноправовой базы по этому вопросу позволяет говорить о том, что альтернативой показавшему свою несостоятельность институту государственных представителей в настоящее время потенциально могут стать следующие два варианта управления государственными пакетами акций, представляющие собой развитие первого и третьего направлений документальной базы, появившейся в 1994 г.

Наиболее широкое распространение получило представление интересов государства в АО на договорной основе (для физических лиц - институт поверенных в делах государства). Хотя базовые документы для внедрения института поверенных приняты, в целом этот механизм еще не работает, главным образом изза отсутствия конкретных решений по поводу источников оплаты соответствующей деятельности.

В качестве другого варианта повышения эффективности управления государственными пакетами акций рассматривается передача пакетов акций в доверительное (трастовое) управление (юридическим лицам).

Постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. № 989 (редакция от 17 апреля 1998 г.) были утверждены общие (безотносительно отраслевой специфики) "Правила передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности пакетов акций, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями". Определялось, что доступ к этим операциям могут иметь физические лица, имеющие лицензию на работу с ценными бумагами, и юридические лица, чьи собственные средства составляют величину не менее 20% стоимости передаваемого в управление пакета акций.

Первоочередными объектами этой процедуры в декабре 1997 г. стали АО "Востсибуголь", "Хакасуголь". Однако далее эта работа не продвинулась. Явным признаком этого является Указ Президента РФ от 7 августа 1998 г. № 921, исключивший АО "Башкируголь", "Красноярская угольная компания" из числа предприятий, на которых, исходя из документов 1996 г., должно было внедряться доверительное управление.

По всей вероятности, причиной данного решения послужили противоречия между федеральными органами управления и региональными властями. В то же время новыми потенциальными объектами доверительного управления были избраны закрепляемые в федеральной собственности 51процентные пакеты угольных компаний "Прокопьевскуголь", "Беловоуголь", "Кузнецкуголь", "Ленинскуголь" (Постановления Правительства РФ от 28 августа 1997 г. № 10941097) и "Киселевуголь", "Северокузбассуголь", "Интауголь" (Постановления Правительства РФ от 20 мая 1998 г. № 468470) (последнее решение, очевидно, было реакцией на шахтерские волнения, вылившиеся в блокаду железнодорожных путей). В доверительное управление передавались 25процентные пакеты акции 12 строительных управлений и прочих организаций бывшего Главного военностроительного управления МО РФ, которое и выступало в качестве субъекта управления после преобразования в акционерную холдинговую компанию "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" c закреплением в федеральной собственности 25,5% акций самого холдинга и 12 вышеупомянутых предприятий (Указ Президента РФ от 25 мая 1998 г. № 588).

Особо важным объектом, где происходило параллельное внедрение нескольких новых способов управления государственными пакетами акций, стало РАО "Газпром". После продления срока закрепления в государственной собственности 40процентного пакета акций в 1996 г., российское правительство стало рассматривать вопрос о продлении договора о доверительном управлении, хотя c 17 февраля 1994 г. между правительством и РАО действовал договор об учреждении доверительной собственности. 12 мая 1997 г. Президент РФ подписал Указ № 478. В соответствии с ним учреждался новый орган представительства интересов государства в компании - коллегия, которая должна была действовать в рабочих органах РАО на основании решения, принимаемого большинством голосов и зафиксированного в протоколе, руководствуясь Основными положениями структурной реформы в сферах естественных монополий, одобренных Указом Президента РФ от 28 апреля 1997 г. № 426.

Позже состав коллегии дважды претерпевал изменения, являвшиеся следствием персональных назначений в правительстве и перераспределения обязанностей внутри него. Одновременно майский (1997 г.) указ предполагал внесение Правительством РФ предложений председателю Правления РАО по подписанию нового трастового договора на доверительное управление 35% (из 40%) акций, принадлежащих государству, исходя из ограничений, предусмотренных п. 3 Указа Президента РФ от 9 декабря 1996 г. № 1660, что и было сделано в конце того же года.

К этому времени коллегии представителей государства действовали в АО "Росгазификация" и РАО "ЕЭС России" (позднее эта практика была распространена и на холдинг "Связьинвест"). В РАО "ЕЭС России" коллегия представителей государства была образована еще по Указу Президента РФ от 5 ноября 1992 г. № 1334, но действовала во многом формально, не проходя персонального обновления. Сужение возможностей внутрикорпоративного контроля со стороны государства в РАО "ЕЭС России" также во многом было предопределено вхождением Президента РАО в число представителей государства и тем, что интересы субъектов Федерации представляли, как правило, гендиректора региональных энергетических компаний, что обусловило высокую степень конфликтности при реформировании этой естественной монополии в 19971998 гг.

Весьма важными, но скорее всетаки эпизодическими, фрагментами государственной политики в области управления государственными пакетами акций были персональные назначения в Советы директоров постановлениями Правительства РФ или распоряжениями Президента РФ (РАО "Газпром", РАО "Норильский никель"), установление порядка голосования государственным пакетом акций на собраниях акционеров (в нефтяных компаниях - по постановлению Правительства РФ, в РАО "ЕЭС России" и АО "Росгазификация" - по решению коллегии представителей государства), "укрепление" того или иного предприятия (холдинга) с государственным участием за счет вклада в его уставный капитал государственных пакетов акций других предприятий (связь, угольные и нефтяные компании), передача пакетов акций в доверительное управление управляющим (центральным) компаниям финансовопромышленных групп или в управление холдинговым компаниям (ФПГ "Русхим", "НостаГазТрубы", АО "Российская торговопромышленная компания "Росмясмолторг", РАО "Биопрепарат" и др.), реструктуризация ("секьютиризация") долгов бюджету, передача в зачет долгов федерального бюджета пакетов акций в некоторые регионы (Москва, Калмыкия, Кировская, Свердловская, Новосибирская области, Красноярский край).

В сегодняшних условиях основные претензии государства, как акционера, к деятельности таких предприятий, главным образом АО, в принципе совпадают с претензиями других категорий акционеров, будь то внешние инвесторы или трудовой коллектив. В основном они сводятся к следующему:

• непрозрачность деятельности как для рядовых акционеров, так и для государства;
• уменьшение доли "сторонних" акционеров в АО путем осуществления дополнительной эмиссии без их согласия в пользу "своих" инвесторов;
• перекачивание материальных и финансовых активов из материнской компании в дочерние, как правило контролируемые менеджерами или связанными с ними фирмами.

Примером согласованного использования государства как акционера в корпоративном конфликте негосударственных субъектов может быть случай дополнительной эмиссии акций Саянского аллюминиевого завода (СаАЗ). Хотя проблемы корпоративного контроля в аллюминиевой отрасли имеют многогранный финансовополитический характер, представляет интерес собственно технология. Так, увеличение весной 1998 г. уставного капитала СаАЗ в 2,5 раза (открытая подписка) привело к снижению доли государства с 15 до 6,15% и доли частной TransWorld Group (TWG) ниже блокирующего пакета . Дополнительная эмиссия была выкуплена компаниями группы "Сибирский аллюминий", куда входит и СаАЗ. Хакасский фонд имущества выступил на стороне группы, проголосовав своим пакетом за эмиссию. Инициированное TWG судебное разбирательство не изменило ситуации, так как СаАЗ затем безвозмездно передал государству часть акций для восстановления 15процентной доли государства (6,15% из которых затем проданы на приватизационном конкурсе).

Все вышесказанное со всей очевидностью свидетельствует о необходимости достижения позитивных сдвигов в системе управления принадлежащими государству акциями, долями, паями в акционерных обществах и иных предприятиях смешанной формы собственности в рамках масштабной комплексной реформы всей системы управления государственным имуществом. Об актуальности данной проблемы свидетельствуют данные, приведенные в таблице 13 (не учтены остаточные пакеты акций, формально относящиеся к федеральной собственности, но остающиеся по различным причинам (несостоявшаяся продажа и т.п.) в местных фондах имущества, не говоря уже о точности учета таких предприятий на уровне субъектов Федерации и муниципальных образований). Остается открытым и вопрос об учете долей (паев) государства в компаниях со смешанной формой собственности, имеющих иной статус, нежели АО, а также во вновь созданных компаниях, не вовлеченных в приватизационный процесс.

Таблица 13.

Категория государственной собственности	На 1 января 1997 г.	на 1 января 1998 г.	на конец 1998 г.
Пакеты акций (доли, паи) в АО, товариществах и иных предприя- тиях смешанной формы собст- венности, закрепленные в феде- ральной собственности (по “Реестру собственности РФ”)	6490	4866	4892*
Пакеты акций,находящиеся в фе- деральной собственности: — до 25%; — от 25 до 50%; — свыше 50%; — 100%	2900** 558**/531^ 1037** 286** …	4235 1400 2004 831 …	3316 1173 1291 470 382
“Золотая акция” в федеральной собственности	1300/1351^	631	580
Пакеты акций, закрепленные в федеральной собственности без права досрочной продажи	2900	…	697

* - к началу IV квартала 1998 г.; ** - только пакеты акций без права досрочной продажи; ^ - более ранние данные. Источник: база данных МГИ РФ.

В связи с данной проблемой представляется возможным говорить о целесообразности некоторого набора мероприятий краткосрочного, среднесрочного и долгосрочного характера.

В краткосрочном плане (срок реализации - до 1 года) желательно провести переаттестацию государственных представителей и выявить те АО, в которых они голосовали за размывание федерального пакета, и проверка таких предприятий на предмет соблюдения законодательства.

В среднесрочном плане (со сроком реализации 23 года) основным вопросом является спецификация правомочий собственности государства в различных АО в зависимости от ряда критериев, важнейшим из которых (до окончательного утверждения их перечня) следует считать размер доли государства в уставном капитале АО. Для крупных и мажоритарных пакетов акций (от 25% уставного капитала) речь должна идти о совокупности норм и процедур, позволяющих государству, как стратегическому собственнику, осуществлять функции управления, для миноритарных пакетов акций (менее 25%) - о совокупности норм и процедур, позволяющих государству, как одному из многих собственников, осуществлять функции контроля за деятельностью предприятия.

Спецификация правомочий собственности государства в различных АО в сегодняшних условиях требует решения трех частных задач:

1. придание большей четкости и регламентированности деятельности лиц, представляющие интересы государства в АО, посредством внесения корректив в уже действующие нормативные акты по этим вопросам (в основном вне рамок законотворчества Федерального Собрания РФ);
2. введение элементарных контрольных механизмов за финансовыми потоками и процессом хотя бы простого воспроизводства капитала в смешанных компаниях с участием государства в капитале c встраиванием этих механизмов в схемы деятельности лиц, представляющих интересы государства в АО;
3. инвентаризация и ранжирование имеющихся в собственности государства пакетов акций в региональноотраслевом разрезе с точки зрения исполнения доходной части бюджетов всех уровней, проведения назревших институциональных реформ, а в дальнейшем - проведения активной структурнопромышленной политики.

При этом необходимо понимать, что одним лишь усилением регламентации нельзя добиться радикального повышения ответственности представителей государства в АО за свои действия. Очевидно, что им нужны и позитивные стимулы. В этой связи достаточно быстрого законодательного разрешения требует одна из ключевых проблем в деятельности представителей государства в АО, связанная с неопределенностью источников оплаты соответствующей деятельности. Эта проблема лишь усложнилась в связи с принятием нового закона о приватизации, который (ст. 6) установил, что представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в органах управления открытых акционерных обществ, являющиеся государственными или муниципальными служащими, не могут получать в открытых акционерных обществах вознаграждение в денежной или иной форме, а также покрывать за счет указанных открытых акционерных обществ и третьих лиц расходы на осуществление своих функций.

В целях стимулирования работы представителей государства и поверенных необходимо предусмотреть направление им некоторой части дивидендов, которые поступают от госпакетов. В качестве механизмов контроля и предотвращения злоупотреблений возможно определение максимальных и минимальных отчислений с введением нормы обязательной подачи декларации о доходах и обязательным распространением этих норм на собственность субъектов Федерации и муниципальных образований.

В долгосрочном плане (срок реализации - до 5 лет) речь может идти о постепенном выстраивании логичной системы управления принадлежащими государству акциями, долями, паями в акционерных обществах и иных предприятиях смешанной формы собственности на основе индивидуального подхода к каждому объекту управления с использованием программноцелевых методов, что предполагает обязательное определение целей участия государства в капитале того или иного предприятия, четкую формулировку стоящих в связи с этим задач и документальную фиксацию путей воздействия на объект управления при наличии эффективных инструментов контроля.